解决投资争资争端的国际中心示范条款

解决投资争资争端的国际中心示范条款 　　１．《解决各国与它国国民之间投资争端的公约》（公约）规定，将争端提交解决投资争端的国际中心（中心）管辖，须经书面同意。 　　同意可以产生于： 　　（１）投资协议中的调解或仲裁条款；或 　　（２）约定将现存争端提交中心调解或仲裁的协议。 　　公约没有规定特定的格式或语言。然而，明确地毫无保留地表示上述同意是很重要的。 　　２．根据每一案件的特殊情况所作的中心调解／仲裁条款的格式和内容必然有所不同。 　　下述建议的条款旨在提供一种示范。 第一节　提交中心管辖的基本条款 　　一、一缔约国与其它缔约国国民之间投资协议中的调解／仲裁条款 　　３．下述基本条款假设：（１）争端当事人政府一方是缔约国本身，而不是其组成部分或机构（参见１１）；（２）争端当事人投资者一方显然是另一缔约国国民（参见１２）；（３）当事人双方接受公约第４２条规定的法律选择条款（参见２２）；以及（４）它们不希望背离中心调解／仲裁规则。 　　条款１ 　　双方兹同意将任何有关于或产生于本协议的争端提交解决投资争端的国际中心，根据《解决各国与它国国民之间投资争端的公约》，通过调解／仲裁解决。 　　二、提交调解／仲裁的专门条款 　　条款２ 　　<缔约国名称><政府>和<投资者名称>兹同意将直接产生于下述投资的下列争端提交解决投资争端的国际中心，根据《解决各国与它国国民之间投资争端的公约》，通过调解／仲裁解决： 　　（１）<争端类别>； 　　（２）<投资类别>。 　　三、非缔约国随后批准而预先作出的同意 　　２．公约要求当事人一方应是一缔约国（或由一缔约国指派的其组成部分或机构），另一方应是其它缔约国国民。当事人双方必须在同意提交中心调解或仲裁时，或程序成立时，具备成员资格。 　　５．在当事人双方希望在投资协议里规定中心调解／仲裁时，或希望把现存争端提交中心调解／仲裁时，争端的国家一方或投资者一方的本国可能还不是公约成员国，这样，公约有关成员资格的条件就没有得到满足。 　　６．尽管如此，如果可以预料争端的国家一方或投资者的本国在近期有批准公约的可能，当事人双方可预先提交中心管辖。为此，当事人双方可使用基本条款１或基本条款２，并在有关条款中加入下列有关条款规定。为防止成员资格得不到满足的可能情况，当事人双方最好还要规定可用的备用程序。下列规定可以满足这两个目的： 　　条款３ 　　（１）<基本条款１或２>。 　　（２）鉴于<东道国或投资者的本国名称>还不是公约成员国，兹约定，上述第（１）款应于公约对<国家名称>生效之日起生效，而这个日期应视为双方同意提交中心调解／仲裁的日期。 　　（３）根据第（２）款规定，在上述第（１）款生效之前，<该争端><任何有产于或产生于本协议的争端>，得经相同于公约所规定的程序，通过调解／仲裁解决。但下列情况除外：１）该程序应由本协议任何一方直接通知另一方后方可进行，以及２）如果在接到这种通知后９０天内未能组成调解委员会或仲裁法庭，任何一方可以请求<中心行政理事会主席>／<中心秘书长>指定尚未任命的调解人或仲裁人。 第二节　关于争端性质的特别条款 　　７．公约规定，争端必须是产生于投资的法律争端。但是，公约没有对“投资”一词下定义。这一省略是有意的。私人与外国公共实体之间交易的多样性，使得无法对它们下定义。 　　明显属于投资范畴的交易，有贷款、股权出资和工业产权。 　　明显不属于投资范围的是普通的商业交易，如货物销售。 　　有许多情况介于两者之间。它们可以包括融资便利的设备销售、建筑合同、工业或其它合作形式的合同。 　　－－为了消除含糊不清的解释，当事人双方最好在有关它们的同意文件中明确声明，为了公约的目的，他们之间的特定交易构成投资。 　　－－与此同时，应当重申，当事人双方约定的定义并不排除：（１）秘书长根据请求中所包括的材料，在发现此项争端显然在中心的管辖之外（即因为它是“商事”争端而不是“投资”争端）时，有权拒绝予以登记在中心调解／仲裁的请求；或（２）调解委员会／仲裁法庭有权裁定此项争端是否属于其权限管辖的范围。 　　８．下列类型条款可以使用： 　　条款４ 　　双方兹约定，为了公约第２５条（１）的目的，<此项争端><任何有关于或产生于本协议的争端>是直接产生于投资的法律争端。 　　９．如果当事人双方希望能规定得更加具体明确，他们可以通过对投资特征的描述，如其性质、范围或其存续期间，补充示范条款。 　　１０．在同意中心调解／仲裁时，当事人双方可以使用上述条款的一般用语，也可以把其同意限于某些特定争端。在后种情况下，当事人双方不应使用基本条款１，而应根据下述方法予以更改： 　　条款５ 　　双方兹同意将下列有关于或产生于本协议的任何争端，提交解决投资争端的国际中心，根据《解决各国与它国国民之间投资争端的公约》，通过调解／仲裁解决，但与下列事项有关的争端除外： 　　（１）…… 　　（２）…… 第三节　关于当事人的特别条款 　　一、组成部分或政府机构 　　１１．当中心调解／仲裁条款当事人一方不是缔约国国家，而是该缔约国的一个组成部分或政府机构时，根据公约第２５条（１）和（３），必须满足两个特别要求： 　　－－该组成部分或机构已由该缔约国指派到中心；以及 　　－－该组成部分或机构作出的同意必须经该缔约国批准，除非该缔约国已通知中心勿需这种批准。 　　下列条款旨在表明这些要求是满足的： 　　条款６ 　　<该组成部分或机构名称>是<该东道国名称>的<一组成部分><一机构>，已根据《解决各国与它国国民之间投资争端的公约》（公约）第２５条（１）指派到解决投资争端的国际中心（中心）。根据公约第２５条（３），<该东道国名称>： 　　－－<兹批准（该组成部分或机构名称）与（投资者名称）之间（签订的该协议）（１９＿＿＿＿＿＿＿＿年＿＿＿＿＿＿＿月＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿日签订的协议）（基本条款之一）（第＿＿＿＿条，第＿＿＿＿款，第＿＿＿＿项）所作的同意协议>。 　　－－<已通知中心对（该组成部分或机构名称）根据其与（投资者名称）之间（签订的该协议）（１９＿＿＿＿＿＿年＿＿＿＿＿＿月＿＿＿＿＿＿日签订的协议）条款所作的同意中心（调解）（仲裁），毋需批准>。 　　二、投资者国籍 　　１２．如果投资者是自然人，公约要求其符合下述条件：他必须在作出同意之日以及在调解或仲裁请求予以登记之日都是东道国以外某一缔约国国民，而不得在上述任一日期具有东道国国籍。如果私人一方是法人，它仅须在作出同意之日具有东道国以外某一缔约国国籍即可。虽然公约并未要求在同意的协议中指明国籍，也未规定，有关国籍的约定不能改变实际上的资格不符，但使用下列之一条款指明投资者国籍是有益的： 　　条款７ 　　为了公约第２５条（２）的目的，兹约定<投资者名称>是<另一缔约国名称>的国民。 　　１３．公约第２５条（２）（ｂ）规定，如果投资者是法人并在作出同意之日具有东道国国籍，而当事人双方约定“因为外国控制”，“为了本公约的目的，该法人应视为另一缔约国国民”，中心仍可具有管辖权。在这种情况下，当事人可以在下述条款中制作有关投资者国籍的协议： 　　条款８ 　　为了公约第２５条（２）（ｂ）的目的，兹约定，虽然<投资者名称>是<东道国>的国民，因其受<其它缔约国名称>的国民控制，为了本公约目的，应视为（这一）（这些）国家的国民。 　　三、投资者得到补偿后权利的保留 　　１４．一些国家针对有关外国投资可能遭到的损失，为其本国国民提供保险。这些保险计划通常由政府机构实施。假如该机构对投资者给予了补偿，并从而取代了投资者的权利，该机构不得利用最初由投资者与东道国政府相互约定的中心条款。其理由是，中心调解／仲裁不适用于各缔约国或它们的机构之间的争端。 　　因此，如果要将争端提交中心，该程序应由投资者提起。下列是条款可适用于这种情况： 　　条款９ 　　兹约定，<投资者名称>将争端提交中心调解／仲裁的权利，不得受下述事实影响，即，<投资者名称>对作为此项争端客体的任何损失或侵害，已从任何第三方取得了充分的或部分的补偿；<但是，（东道国名称）可以要求证明该第三方同意（投资者名称）行使这一权利>。 第四节　关于调解／仲裁程序的条款 　　一、调解委员会／仲裁法庭的组成 　　１５．除公约第２９条（２）（ａ）和第３１条（２），或第３７条（２）（ａ）、第３９条和第４０条（２）规定的若干要求外，当事人双方可自由按自愿的方法组成调解委员会或仲裁法庭。如果当事人双方在登记解决请求时未能就此达成协议，调解程序规则（“调解规则”）规则２，和仲裁程序规则（“仲裁规则”）规则２，就协议如何组成委员会或法庭提供了一个程序；但如果当事人双方不能达成协议，任何一方可以在调解规则和仲裁规则规则２（３）中所规定的６０天期满时，援用公约第２９条（２）（ｂ）或第３７条（２）（ｂ）规定的自动方案。如果当事人双方能预先约定组成委员会或法庭的方法，最好能使用下列条款把这种约定记载在关于同意的协议中（这意味着，如果争端已实际发生，那么可以约定不同的方案）： 　　条款１０ 　　根据本协议成立的任何中心<调解委员会><仲裁法庭>应由<一名独任调解人／仲裁人><（三名或任何非偶数）调解人／仲裁人>组成。<调解人／仲裁人由双方协议任命><每方各任命一名（数名）调解人／仲裁人，并由双方协议任命><第三人／第五人作为委员会／法庭主席><或如果双方不能达成协议，由（中立方的官员名称）任命>。 　　二、程序进行地点 　　１６．如果当事人双方有此约定，程序得在华盛顿特区、开罗、吉隆坡或海牙进行。经委员会／法庭批准，当事人双方还可以约定程序在任何其它地点进行。如果当事人双方不能达成协议，程序将在中心所在地华盛顿特区进行。为预先解决这一问题，当事人双方可以在关于同意的协议中包括一特别条款： 　　条款１１ 　　根据本协议进行和调解／仲裁程序应在<机关名称或地点名称>进行。 　　三、调解人和仲裁人费用 　　１７．根据行政和财政条例（１９８１年２月１日修订）第１３条（１），调解人／仲裁人每日费用为４００个单位特别提款权（大约相当于５００美元）。 　　如果当事人双方希望变更这个数额，它们可以通过下列条款加以明确规定： 　　条款１２ 　　对根据本协议任命的任何<调解人><仲裁人>支付的费用，以<调解委员会><仲裁法庭>会议日或其它执行与本程序有关任务的工作日为单位，每日<为><不超过><指定数额及货币>。 　　四、程序费用的摊派 　　１８．公约第６１条（１）规定，调解程序的费用，应由当事人双方平均分担。 　　第６１条（２）规定，除双方另有协议外，仲裁法庭应估算程序费用，并决定这些费用应如何及由何人偿付。如果当事人双方希望就有关仲裁费用的摊派预先达成协议，它们可以使用下列条款： 　　条款１３ 　　根据本协议进行的任何仲裁程序，法庭的费用和开支以及使用中心设施的费用，应由<双方平均分担><按照下列方式摊派……> 第五节　关于仲裁的条款 　　一、用尽当地救济 　　１９．除非另有约定，同意中心仲裁应视为排除任何其它救济方法。但是，东道国可以把首先用尽当地救济作为其同意的一个条件。在这种情况下，可以使用下列条款： 　　条款１４ 　　在<投资者名称>根据本协议提起仲裁程序之前，<投资者名称>必须用尽<所有当地救济><（下列）（行政／司政）救济>，<除非（东道国名称）书面放弃这种要求>。 　　二、并不排除约定其它救济 　　２０．公约第２６条第一句规定，除非另有约定，双方同意仲裁，“应视为同意排除任何其它救济方法而交付上述仲裁。”既然这一规定允许当事人双方另有约定，当事人双方就可以通过下列条款作出这种约定： 　　条款１５ 　　<指明基本条款>所作的同意仲裁不应排除任何一方求助于下列其它救济：<指明其它类型的程序>。在这种其它程序未结束前，不得提起根据公约进行的仲裁程序。 　　三、保全措施 　　２１．除非当事人双方另有约定，同意把争端提交中心仲裁就排除了任何其它救济。因此，当事人不能要求当地法律或司法机构采取保全措施。如果当事人双方希望保留这种选择权，它们应在类似下列条款的适当规定中加以声明： 　　条款１６ 　　<指明基本条款>中的同意仲裁，不应排除任何一方在程序进行之前或程序进行期间，为保护其权益而采取或要求任何司法或其它机构采取临时保全措施，包括扣押财产。 　　四、适用法律 　　２２．公约给予当事人双方无限的自由来确定法庭可适用的法律规则。 　　有可能是下列法律选择条款： 　　条款１７ 　　根据本协议成立的任何仲裁法庭，<除下述例外的情况……>，应适用<在本协议签订之日有效的><国家名称>国内法<以及可能适用的（司惯规则）（国际法规则）>。 　　五、公平和善意裁判 　　２３．公约第４２条（３）规定，经当事人双方同意，法庭得根据公平和善意原则判定争端。如果当事人双方希望授予法庭公平和善意决定权，它们可以使用下列条款： 　　条款１８ 　　根据本协议成立的任何仲裁法庭，得根据公平和善意原则判定任何争端。 　　六、主权执行豁免权的放弃 　　２４．公约第５５条规定，承认与执行中心仲裁裁决可适用的简单程序（参见公约第５４条），“不得解释为背离任何缔约国现行的关于对该国或任何外国豁免执行的法律。” 　　由于存在着不同的国家豁免法律制度，中心裁决很有可能在各缔约国受到不同的待遇。 　　为了消除豁免原则对执行中心裁决的影响，当事人双方可以明确地规定，争端当事人缔约国一方放弃有关执行这种裁决的执行豁免权。下列放弃条款可以使用： 　　条款１９ 　　<缔约国名称>兹不可撤销地放弃对任何有关执行根据本协议成立的法庭作出的任何裁决的措施提出任何豁免请求权，包括，诉讼送达的豁免、任何法院管辖的豁免以及任何执行财产的豁免。