曾成杰集资诈骗案二审辩护词

曾成杰集资诈骗案二审辩护词

                           北京市盛廷律师事务所

                                    王少光

审判长、审判员：

作为曾成杰的二审辩护人，在感谢合议庭和公诉人耐心倾听曾成杰对相关证据的质证和自我辩护的同时，我还要特别感谢本案一审长沙市中级法院顶着众所周知的压力，期望公正审判本案所做的努力。虽然一审判决曾成杰死刑，但如果一审法院的独立审判权能够得到尊重，相信结果应该不会如此。请看他们值得称道的两点：一是书面提出本案需要进行的相关评估和鉴定；二是对本案被告人陈喜深的定性为职务侵占罪。

不过，因为一审法院的独立审判权没有实现，他们的正确判断并不能在一审判决书中完全实现，他们不得不做出了明显矛盾的判决，他们不得不判处曾成杰死刑。这就使曾成杰不得不上诉，就使我们又不得不坐在这里消耗宝贵的司法资源。我相信，如果二审合议庭仍然不能行使独立审判权，我今天的辩护必将毫无意义，曾成杰必将再次被判死刑，并必将浪费最高审判机关的司法资源。如果那样，必将又一次使湘西、使湖南成为全国、甚至世界的新闻焦点，重新唤起公众对已然淡忘的湘西群体动乱和自焚事件的回忆，重新激起中央和地方党政及新闻评论家对湘西政府鼓励民间融资对错与否的思考，以及对湖南省党政和司法机关对湘西民间融资的处置方式是否妥当的评估。网络早已把全世界连在一起，人民日报已经多次传达中央政府要让民众讲话的声音，近期已有多起冤假错案在媒体的阳光下最终得以纠正，暗箱操作的时代已经一去不复返。

本律师是上星期五上午才正式到法院看卷，并当即接到今天开庭的通知。面对一百多本一审案卷，我提出了延期开庭的请求，因为距开庭只有三个工作日，且为上海的一个案件开庭我还要用去两天。但答复是已经按照法律规定提前三天通知。为了配合合议庭，我依法签收了开庭通知。因为我相信，在提前通知开庭时间上严格法定程序的合议庭，一定会在其它程序和实体上依法办案。鉴于对合议庭的高度信赖，本律师斗胆提出以下辩护意见：

一、 缺少必要的司法鉴定，特别是缺少对三馆公司及关联公司资产的评估是本案的一个硬伤、致命伤

1、是谁在浪费司法资源

本律师注意到本案有一百多本案卷，这一百多本案卷不知道要动用多少

人力、物力。这些书证、特别是证人证言，都试图证明三公司资不抵债。而被告人曾成杰却称，在其失去人身自由前，三馆公司经吉首市官方认可的资产为23.8亿元，即使负担高息融资的本金和利息，仍然有相当大的盈利空间。那么到底是资不抵债，还是偿还债务后仍然有相当大的盈利空间，这一重点争议使得资产评估成为必要。因为，任何认为三馆项目亏损的证人证言都是自己的推理和判断，根据两高司法解释均不能作为定案的证据使用。资产和负债评估，才是判断盈亏不可缺少的证据，采集没有证明力的证人证言实在是浪费司法资源。

2、华信司法会计鉴定不能代替资产评估

华信的司法会计鉴定称，三馆公司资产总计77246.40万元，负债总计180350.03万元，净资产-103103.63万元。本律师注意到被告人曾成杰和一审辩护人均认为该鉴定不能作为三馆公司盈亏的证据，因其缺乏客观性（漏掉了一些项目）、真实性（数额不实）、程序合法性（三馆公司的没有任何合法的代表人或代理人参与鉴定过程，完全是由当地政府单方进行的）。本律师认为，该鉴定对资产的认定是按照当地政府提供的三馆公司的支出，对三馆公司投资总额的认定，而不是资产评估。该鉴定是按照“有多少支出、就认定多少资产”，是标准的“成本法”。通俗讲，在计算一把椅子的价值时，就是把木料、钉子、油漆和人工简单地加到一起；在计算一亩水稻的价值时，就是将种子、农药、抽水等价值简单地加到一起；在计算一座建筑物的价值时，就是将建筑成本、购买土地支出简单地加到一起。显然，这种方式就是“成本等于价值”。如果按照这种计算方式，任何投资都必然是亏损的。事实上，任何人都不会将商品按照成本卖出，而是除了成本以外，还要加上利润，构成销售价格。三馆公司进行的是吉首市最繁华地段商铺和住宅的房地产开发，根据一般常识，应当有很大的利润空间，这也是三馆公司敢于高息融资建设的基本判断。对三馆公司资产的价值应当按照市场价值进行评估，如果评估证实三馆公司资产价值确实为23.8亿元，那么三馆公司的资产减去18亿元负债，尚有5亿元的盈利空间。

3、资产评估是司法工作者的共识

对涉案财产价值的评估，是我国司法实践的习惯做法。二十多年前，当盗窃罪的犯罪起点还是二百元时，对一辆破旧的自行车也要进行评估，否则无法认定被告人是否构成盗窃罪，以及情节的轻重。中国法制发展了二十多年后，在刑事侦查手段日趋完善的今天，在决定一个人生死的审判中，为什么要要省去这么关键性的评估呢？本律师就此与本案的一些律师交换过意见，请教过不涉及本案的司法工作者，他们的回答都是：资产评估是必须的。

在今天的法庭上，公诉人也宣读了国务院有关处理集资问题的规定，并特别引用了国务院《处置非法集资工作操作流程（试行）》，第四十条和第四十七条的规定，承认资产和负债评估是必要的法律程序。对此，本律师表示完全同意公诉人需要资产评估的意见。从公诉人承认资产评估的必须的法律程序可以看出，本案绝大多数司法人员是不愿意草菅人命的，尽管他们顶着众所周知的压力，在大多数情况下不敢讲出自己的肺腑之言。但，还不时闪现出他们的良知。

4、资产评估是一审法院的正确判断

在此，再次感谢一审法院在资产评估问题上的正确判断。一审法院卷第79页是长沙市中级法院《关于被告人曾成杰集资诈骗一案补充侦查建议函》，该建议函的四条建议是：1、本案集资款的使用不清楚，…… ，需要进行司法鉴定。2、本案缺少三馆公司及相关联企业的资产评估和清产核资情况的鉴定。3、（略）4、（略）。一审法院资产评估的意见反映了司法工作者的共识，是一审合议庭顶着众所周知的压力闪现出来的良知，因为谁也不愿意背负草菅人命的责任。但是，一审法院“本案缺少三馆公司及相关联企业的资产评估和清产核资情况的鉴定”的意见，由于不得而知的原因而未能得以实现。虽然如此，该建议函出现在了一审法院正卷，使我们这些只能看到正卷的律师了解到一丝他们的苦衷和无奈。

5、曾成杰是否在浪费司法资源

在一审法庭和今天的法庭上，被告人都在不厌其烦地为自己辩护，甚至一个问题可能会讲N遍。在此，再次感谢合议庭和公诉人的耐心，因为他们深知“人之将死其言也善”。即使作为曾成杰的辩护人，我有时也会感到他在浪费时间。但静下心来思考，到底是谁在浪费司法资源？如果依法进行资产评估，则可以大大减少毫无意义的争论。证人证言实在是“仁者见仁智者见智”，收集这些“仁者见仁智者见智”，并将这些“仁者见仁智者见智”不厌其烦的在法庭上宣读、质证、引用，才是不折不扣的浪费司法资源。

6、一审法院资产评估的正确判断为什么不能实现

按照我国法律，一审法院具有独立的审批权，一审合议庭的意见具有决定性的作用。可为什么他们资产评估的意见同样不能实现？社会上早已流传着，由于湘西的融资案件曾经酿成了群体动乱事件，某些高官早已有“不杀不足以平民愤”指示（是否属实，能看到副卷的人一定清楚）。如果未经判决已经内定判处曾成杰死刑，不仅仅是不需要进行资产评估，更是不敢进行资产评估——因为一个在最繁华的地段的地产项目的价值绝对不会等同于基本投资成本，评估结果必将证明三馆项目不但不是资不抵债，而且还有很大的盈利空间。这样，不但无法判处曾成杰死刑，就连有罪的判决也很难做出。因此，“是否需要资产评估”根本不是控辩双方的争议焦点（二审公诉人的公诉词已经闪现了需要资产评估的良知），也不是合议庭是否认为需要资产评估（一审法院《关于被告人曾成杰集资诈骗一案补充侦查建议函》已经说明了一起）。是以事实为依据、以法律为准绳还是依靠长官意志；以及，湖南省的各级人民法院到底有没有独立的审判决，才是本案需要解决的问题。

二、 是公司犯罪还是自然人犯罪

如果本案构成犯罪，是属于公司犯罪还是自然人犯罪，是一审及二审控辩双方的争论焦点。为此，辩方还提供了《专家论证意见》：“本案集资行为是以三馆公司等单位的名义实施的，集资款项用于单位经营、建设项目，符合单位犯罪的两个构成要件；三馆公司具有合法的公司主体资格，从事的经营活动合法，对外集资的决策由公司集体作出或者公司负责人依据公司决策程序作出，体现了单位意志，集资所得款归单位使用，不属于《单位犯罪解释》所列自然人犯罪情形，应认定集资行为系单位行为，构成单位犯罪，而不能认定为自然人犯罪。”

作出该《专家论证意见》的四位专家是：陈兴良教授（北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法研究会副会长）、张泗海教授（国家法官学院教授）、张明楷教授（清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法研究会副会长）、曲新久教授（中国政法大学刑事司法法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法研究会副会长）。从学术水平讲，这四位专家都是刑法学界的泰斗，张泗海教授还是国家法官学院教授，是法官的老师；从业内口碑来讲，尚未发现有他们负面新闻的报道；从司法实践来讲，专家的意见虽然不能作为定案的依据，但一般法官还是要考虑专家意见的。那么，为什么他们的意见没有被重视呢？是因为他们没有参加诉讼活动，不了解案件事实吗？事实并非如此，该《专家论证意见》已经驳斥了控方提出的“是自然人犯罪、不是单位犯罪”的论点。

本律师不敢妄称法学专家，但也敢称“老律师”，因为有26年的法律实践经验。而对公司法，特别是对公司犯罪，也敢称有过比较深入地研究。2004年，我在英国的硕士毕业论文就是关于公司犯罪的（当时曾自豪的讲，该论文领先中国“公司犯罪归责理论”二十年）。在此，请允许我斗胆在四位法学泰斗已经做出论证后，（如果本案构成犯罪）就“本案属于单位犯罪还是自然人犯罪”提出以下意见，并针对性地驳斥控方在此问题上的论点：

1、为什么要赋予企业独立的法人地位

我们知道，在公司被赋予独立法人地位之前，如果企业不能归还债务，股东

不但要以个人和家庭财产偿还，还要被关进大牢。2003年，在一篇小论文的开头，我提出了赋予企业独立的法人地位的原因：“The invention of steam engines gave the impetus to the industrial revolution as in Britain around 1750--1850; as a result the industries needed more capital, the living blood of industry. It was obviously that the legal system, which could “enable passive investors to put limited sum of money into a business without further risk”[1], had to be laid down by the legislature[2], even though as early as 1612, in a judgment,[3] corporations were distinct from their members. The four milestones of the British company legal system are the majority rule, set up in Foss v Harbottle[4] one year before the first modern Company Act, Joint Stock Companies Act 1884; the Limited Liability Act 1855, introducing the concept of general limited liability; the judgment in Salomon[5], struggling between form and substance, in which if the form of the company was within letter of law the courts would not look behind it to the substance; and the judgment in Hickman,[6] consolidating external and internal security rules.”

很显然，没有公司独立法人地位的建立，股东仍然要承担无限连带责任甚至是刑事责任，难以唤起企业家创业的积极性，将阻碍经济的发展。如果没有公司独立法人地位的确立，世界经济、中国经济就不会是今天这个样子。对公司独立的法人地位，所有司法人员都不会有任何异议。但是，具体到某一案件上，一些司法人员就迷失了方向，明显具有扩大股东法律责任的倾向，甚至常常用刑法手段解决经济纠纷。那么本案是否存在这种倾向呢？请看控方是如何否定本案融资是公司行为的。

（1） 控方否定本案融资行为是公司行为的第一个理由是：“三馆公司的股

东实际上是曾成杰一人、三馆实际上是曾成杰个人的公司。”在此，本律师不想浪费时间去质证“三馆公司的股东实际上是曾成杰一人、实际上是曾成杰个人的公司”的说法是否符合事实。只是论证，即使如此，也不能否定三馆公司独立的法律地位。

按照公司法，有限公司一般要求两个以上股东，然而，如果一个公司登记的是两个或两个以上股东、实际上确只有一个股东，是否就可以依此否定该公司的独立法人地位呢？无论是外国法律实践还是中国法律实践，其结论都是：不能因此而否定该公司的独立法人地位。

Salomon案例是英国公司法的基石，他确立了one man company (一人公司) 的独立法人地位，解决了形式和内容之争：“即使某个公司登记是两个或两个以上股东，实践上只有一个股东，也不能因此否定该公司独立的法人地位。”我国的法律实践不但如外国法律实践相同，而且我国公司法也有“一人公司”的具体规定。

（2） 控方否定本案融资行为是公司行为的第二个理由是：“曾成杰是三馆

公司的实际控制人”。在此我不得不冒昧的指出，一审公诉人实在有点“公司法盲”。因为按照我国公司法规定：“实际控制人是指，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”（公司法第二百一十七条（三））。曾成杰是三馆公司的股东，是“法律规定的控制人”，而不是“实际控制人”。更为错误的是，一审公诉人假借“实际控制人”这一概念，任意扩大“实际控制人”的法律责任，甚至否定三馆公司的独立法人地位。

我国公司法在2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订以前，并没有使用“实际控制人”这一措词。此次修改后的公司法，有五处使用了“实际控制人”这一措词，不但规定了“实际控制人”的概念，更为重要的是，它还规定了“实际控制人”的法律责任和权力限制。

公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司法第二十一条规定： 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据以上公司法的规定，是在担保问题、在担保的表决以及关联关系上，对“实际控制人”的权力进行了限制。但实际控制人并不等同于公司，不能表明公司的财产就是实际控制人的财产，更不能给股东、董事、总经理戴上一顶“实际控制人”帽子，就认定他们的公司职务行为不是公司行为。

（3） 控方否定本案融资行为是公司行为的第二个理由是“三馆公司曾成杰

一人说了算，三馆公司的融资行为是曾成杰的个人行为”。

三馆公司成立时的法定代表人是曾成杰，后来因其涉及一起刑事案件（最后被判无罪）改由邓友云担任法定代表人，并由邓友云授权曾成杰履行法定代表人职责。根据案卷材料，三馆公司有完整的内部管理机构和管理制度。但控方为了否定融资行为是三馆公司的公司行为，收集了大量的言辞证据，试图证明在三馆公司是曾成杰一个人说了算。在此暂且不论这些言辞证据是否属实，不管在三馆公司是不是曾成杰一人说了算，只要他是在履行公司职务，他的行为就是公司的行为。按照公诉人的观点，如果一个单位某位主要领导比较武断，一个人说了算，其行为就只代表该领导自己，不代表该单位。设想一下，如果某省的省长搞一言堂，一个人说了算，那么他代表省政府作出的决定就只代表他自己，而不代表省政府吗？按照控方的逻辑，是否就可以此为由拒不执行该省政府的决定呢？

对此，请听一听湖南省邵阳市北塔区人民法院在另一湘西融资案件中的判词：“本院认为：骏华公司是依法设立的民营企业，具有法人资格，虽然非法吸收公众存款的行为均是颜威个人决定的，但其作为公司的董事长，对公司的行为有决策权，且对外非法吸收公众存款的行为是以公司的名义实施的，故符合单位犯罪的主体资格，骏华公司非法吸收公众存款行为符合单位犯罪的特征，构成单位犯罪，骏华公司未经金融主管部门批准，采取以固定较高利息回报的方式非法吸收巨额资金，扰乱金融秩序，金额达34 929. 3496万元，数额巨大，应对骏华公司以非法吸收公众存款罪定罪处罚。颜威身为该公司的董事长、股东、公司集资的决定者，策划者，应作为直接负责的主管人员追究刑事责任，颜威的行为构成了非法吸收公众存款罪，”……“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元”（详见邵阳市北塔区法院（2009）北刑初字第71号判决书）。

以上判词仅用304个字就解决了本案控方否定单位犯罪的质疑。本律师不会怀疑湖南高级检察院的检察官、长沙中级法院的法官的专业水平不如一个基础法院的法官，本律师怀疑的是他们有没有依法办案的勇气。

2、当事人在事实和法理上的认定错误能否作为判决的依据

本律师注意到，一审公诉人反复引用曾成杰说过的这么一句话，“公司的钱就是我的钱，我的钱就是公司的钱”，并以此为由认为三馆公司与曾成杰的个人财产混合，从而否定三馆公司的融资行为是公司行为。

通俗的讲“公司的财产就是股东的财产”并不为过。但是，根据法律规定和公司独立法人地位的特征，这种说法是错误的。中外很多人都有过此种认识错误，但决不会得到法庭的认可。请看英国的一个著名案例：

Macaura原是一处房产和一些木料的所有人，并且办理了保险。后来，Macaura 将该房产和木料作为投资入股了一个公司，但没有重新办理保险变更手续。在原保险合约有效期间，该木料被大火烧毁，保险公司以该木料已经不是Macaura的财产为由拒绝赔付。Macaura认为其将财产投资入股到公司后，他作为股东仍然是该财产的所有人，保险公司仍然应当赔付。英国House of Lord判决驳回了Macaura的诉讼请求，理由是Macaura以该财产入股公司后，其就不再是该财产的所有人。

在法理上，公司是股东的公司，但公司的财产不等于就是股东个人的财产。就本案来讲，不管曾成杰是否说过“公司的钱就是我的钱，我的钱就是公司的钱”一类的话——即使说过，也是其对事实的认识错误——不能依此否定三馆公司的独立法人地位，不能否定三馆公司的独立财产权。

3、怎样“揭开公司的面纱”、最高法院的司法解释是如何规定的

公司独立法人地位是指：公司的财产独立于股东、董事的个人财产之外，股东仅在公司章程约定的注册资金范围之内承担责任，董事（及其他高级管理人员）履行工作职责的行为最终由公司负责。正因为如此，古今中外都有一些人试图以设立公司的方式逃避法律责任。在这种情况下，就需要揭开公司的面纱（lifting veil）。英美司法实践中，主要是在以下两种情况中揭开公司的面纱：一是为犯罪设立公司，二是为逃避法律责任设立公司。根据我国最高法院的司法解释，实际上是在第一种情况下揭开公司的面纱，即“为进行违法犯罪活动而设立公司或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”那么，三馆公司是不是为犯罪而设立的呢？

4、三馆公司不是为犯罪而设立的

控方认为本案不是单位犯罪的理由是“三馆公司为犯罪而设立的”。可是

控方又称“三馆公司是按照吉首市政府要求为三馆建设项目专门设立的”。那么，控方就是指控吉首市政府为犯罪目的设立三馆公司了。三馆公司设立的目的就是为了完成吉首市的重点项目三馆项目，设立目的的合法性是不容置疑的。

5、三馆公司设立后也不是以实施犯罪为主要活动的

控方认为“三馆公司设立后是以犯罪为主要活动的”，其逻辑是三馆公司的

主要活动是集资，而集资是非法的。如果三馆公司是为融资而设立的，设立后其主要活动就是融资，那么三馆公司就是一个未经批准的非法金融机构，就可以认定为自然人犯罪。但是，“三馆公司是按照吉首市政府要求为三馆建设项目专门设立的”，其设立的目的是三馆建设，设立后其主要经营活动是三馆建设。三馆建设的经营活动就是按照当地政府的规划，拆迁旧建筑、建设新建筑；其主要经营活动就是两个字：“拆”和“建”。“拆”和“建”涉及到很多方面，其中包括融资，因为“巧妇难为无米之炊”。但三馆公司的主要经营活动是“拆”和“建”，而不是融资；融资只是解决项目资金的手段之一，不是三馆公司的经营目标，更不是三馆公司的主要经营活动。因此，控方“三馆公司设立后是以实施犯罪为主要活动的”的逻辑，一是混淆了手段与目的的关系，二是犯了以偏概全的错误。如果控方的理由成立，那么所有涉案的湘西房地产企业都进行了大量的民间融资活动，都应当定性为“设立后是以实施犯罪为主要活动的”。在此，特别提出邵阳市北塔区法院（2009）北刑初字第71号判决中对单位犯罪的论述值得借鉴。

6、怎样判定公司的刑事法律责任

公司的雇员在职务范围内的行为如果构成了民事侵害，公司就要承担相应的

民事责任，且不管公司是否有过错。如，某单位的司机交通肇事，该单位就要承担赔偿责任。但刑事责任则适用另外的原则，并不是公司都要为员工的犯罪行为承担刑事责任，通常也不会因单位的司机肇事而追究单位的刑事责任。与我国目前的公司犯罪法律规定相同，发达国家早期的公司刑事法律责任也是实行严格刑事法律责任（strict criminal liability），公司只对某几种特定的犯罪承担刑事责任。显然，公司犯罪绝不会仅限于当时法律规定的有限的几种犯罪。并且，不管公司是否有过错，只要公司员工在职务范围内实施这几种特点的犯罪，都要追究公司的承担刑事责任，显然是客观归罪。为此，英美法系目前大多实行identification doctrine (公司犯罪归责原则)。按照该原则，公司几乎对所有的犯罪都可能承担刑事责任，不过要看具体的犯罪行为是由谁实施的。按照identification doctrine，公司的员工根据职务的高低分为大脑和手脚，公司的高级管理人员是公司的大脑，他们可以代表公司，他们职务内的犯罪可以追究公司的刑事法律责任；公司的普通员工是手脚，他们不能代表公司，他们职务内的犯罪不可以追究公司的刑事法律责任。本律师注意到我国目前的公司犯罪理论的研究（包括两高主办的杂志上的专著），尚停留在identification doctrine (公司犯罪归责原则)阶段。

本律师在英国论文则是批判identification doctrine (公司犯罪归责原则)，论述实行“管理失败说”的必要性，并提出如何判定一个企业“管理上的失败”，并因此追究公司的刑事法律责任。

就本案来说，如果按照我国目前的公司犯罪规定，只要公司员工在职务内实施了刑法规定的公司可以成为犯罪主体的犯罪，就应当追究公司的刑事法律责任。曾成杰与公司其他人员实施的融资行为均是在职务范围内实施的，（如果构成犯罪）当然是公司犯罪。即使是按照目前被学术界推荐的identification doctrine (公司犯罪归责原则)，曾成杰在公司具有决策权，是公司的大脑，也应当认定为公司犯罪。就是按照最先进的“管理失败说”，由于三馆公司决策层长期没有认识到融资的非法性，或者已经认识到但仍然实施，就是明显的管理上的失败，（如果构成犯罪）同样应当认定为公司犯罪。简而言之，无论按照那个国家的法律，无论按照哪一种公司犯罪理论，本案（如果构成犯罪）都应当认定为公司犯罪。

7、一审对陈喜深职务侵占罪的判决说明了什么？

本律师在辩护词的开头特别感谢了一审法院敢于坚持真理的两点可贵之处：

一是提出需要进行相关的评估和鉴定，二是判决陈喜深构成职务侵占罪。既然陈喜深构成的是职务侵占罪，那么就明确认定了其侵占的融资款是三馆公司的财产，而不是曾成杰个人的财产。既然融资所得归三馆公司所有，那么融资行为就是三馆公司的公司行为，而不是曾成杰的个人行为。既然如此，本案如果构成犯罪，就是单位犯罪，而不是自然人犯罪。可是，一审判决一方面认定陈喜深构成职务侵占罪，其侵犯的是三馆公司的公司财产，另一方面却对全案做出了是自然人犯罪、而不是公司犯罪的判决，于是在一份判决书中出现了明显矛盾的两种判决。由此不难看出，一审法院在对曾成杰的判决上是不能独立行使审判权的。

需要指出的是，曾正挪用三馆公司融资款的方式与陈喜深侵占三馆公司融资款的方式完全一样，却与曾成杰一样被判处集资诈骗罪。曾正共挪用三馆公司融资款730万，在案发前其已经归还了660万（一审公诉人在公诉词中也予以认可），其交给公司的一辆奔驰车的价值远远超过了剩余的70万。因此，在其是否构成挪用犯罪还值得探讨的情况下，曾正竟然被判为集资诈骗罪。同样都是侵犯三馆公司的财产权，一个被判为职务侵占罪，一个却被判为集资诈骗罪，就因为曾正是曾成杰的女儿。这明显不是以事实为根据、以法律为准绳，而是因人而异——曾正因是曾成杰的女儿而受到了重判。

8、为什么控方和一审判决没有认定本案为公司犯罪

既然控方的“自然人犯罪”逻辑明显混乱不应被认可，既然无论按照那个国家的法律、无论按照哪一种公司犯罪理论，本案（如果构成犯罪）都应当认定为公司犯罪，既然四位刑法学泰斗已经做出了具有充分说服力的《专家论证意见》，既然一审做出了陈喜深职务侵占罪的判决，为什么一审法院没有将本案定为公司犯罪呢？为什么在一份判决书中出现了相互矛盾的判决呢？如果社会上早已流传着的由于湘西的融资案件曾经酿成了群体动乱事件，某些高官早已有“不杀不足以平民愤”的指示属实（是否属实，能看到副卷的人一定清楚），那么这就是答案。因为如果定为单位犯罪，就不能判处曾成杰死刑，就不能落实“不杀不足以平民愤”的指示。

三、 如果构成犯罪，是集资诈骗罪，还是非法吸收公众存款罪？

首先，本律师完全同意二审公诉人公诉词中有关区分非法吸收公众存款罪

和集资诈骗罪的观点，他特别强调：“如果是将非法吸收的公众存款投入合法的经营活动，并试图从合法经营活动中盈利，那么是非法吸收公众存款罪。如果以非法吸收公众存款为手段骗取钱财，或者将非法吸收的公众存款用于违法的活动，则是构成了集资诈骗罪。”

本案的基本事实是，（1）三馆公司将吸收的公众存款全部投入了三馆一、二期工程项目以及三馆公司的关联公司的项目，并试图通过这些合法的经营活动盈利；（2）三馆公司主要从事的三馆一、二期项目以及三馆公司的关联公司的项目是合法的。既然如此，按照二审公诉人提出的区分方法，三馆公司的融资行为如果构成犯罪，也应当是非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪。

其次，控方以“三馆公司没有将全部集资款用于三馆的一、二期工程，而是将部分集资款用于三馆的关联公司的投资，将部分房产办理在办在邓友云名下，以及曾正侵占730万元集资款”为由，试图证明曾成杰具有非法占有的目的。对此本律师认为：（1）三馆公司在案发前已经改名为三馆集团公司，该集团财产包括三馆公司的关联公司。因此，投资关联公司的行为并不构成诈骗。（2）虽然部分房产办在邓友云名下，但这完全是当时经办人员为办证方便所为，邓友云并不知情，房产证也一直在公司保管。同时，曾成杰和三馆公司均认为该房产是三馆公司的财产。且该房产的价值与三馆公司可实际用于三馆公司合法经营活动的7个多亿相比，仍然占极小的比例。退一万步讲，即使其具有非法占有该房产的目的，也应该构成职务侵占罪。（3）至于曾正挪用三馆公司730万元集资款（案发其已经归还660万，剩余70万以奔驰车相抵），是曾正瞒着曾成杰所为，不能据此认定曾成杰犯有集资诈骗罪。

最后，本律师还同意二审公诉人“应当按照最高法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》对本案定性和使用法律”的意见。但是，本律师不能同意二审公诉人认为“三馆公司用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，按照最高法司法解释应定性为集资诈骗罪”的观点。那么，对本案定性的争议便集中到“三馆公司用于生产经营活动的资金与筹集资金规模是否明显不成比例”。公诉人的依据是这样的：根据华信的会计鉴定，三馆公司融资规模为345 286.45万元，用于生产经营活动的资金为77 246.40万元，明显不成比例。

如果简单的将这两个数字对比，二审公诉人的观点明显是正确的。但如果略加思考，就会产生这样的疑问，没有用于生产经营活动的近27亿元资金到哪里去了？

本律师在法庭调查阶段就对公诉人有关集资额问题提出了质证意见。根据华信的会计鉴定，345286.45万元是累计集资额（包括已经归还的和归还后又集资的），而不是最高额，更不是实际可以用于生产经营活动融资总额。举例讲，一个人每次借100元，年息30%，共借了10次，每次都是借新帐还旧账，他实际使用了70元。如果简单地将其累计的借款总额1000元与实际使用的70元相比较，当然不成比例。但同时也会发现，他已经将可以使用的借款全部使用了。虽然他借款10次每次100元，累计借款1000元，但最高借款额仍然是100元，除去其还要支付的30%的利息30元，那么他实际可以使用的借款只有70元。本案的情况也完全如此，根据华信并不完全准确的会计鉴定，本案累计集资345286.45万元，已退集资本金总金额168179.20万元，支付集资利息总金额94123.58万元，支付集资奖励总金额11522.36万元。那么，实际可以用于生产经营活动的融资总额是71462万元。华信会计鉴定是按照实际投入的成本计算，三馆公司的资产总计77246.40万元，即实际投入生产活动的资金就是77246.40万元。据此，三馆公司可以使用的资金为71462万元，实际投入生产活动的资金为77246.40万元，三馆公司实际投入生产活动的资金大于可以使用的资金5784万元（实际超过1亿元，在没有司法鉴定的准确数字前暂时按照5784万元）。那么这5784万元是从哪里来的呢？华信会计鉴定对此没有说明（这也是一审法院要求鉴定的理由之一）。但从该会计鉴定的其它部分可以看出，这5784万元一是来源于三馆公司涉案融资以外的其它投资，二是来源于三馆公司经营活动的收入。不管这5784万元到底来自何处，都证明了一个问题，三馆公司不但将可以使用的融资款全部用于了生产经营活动，还将经营活动的收入再次投入了生产经营活动。一切诈骗罪（当然包括集资诈骗罪）的本质特征就是以非法占有为目的，三馆公司不但将集资款全部用于生产经营，而且将经营活动的收入再次投入了生产经营活动，并还另行投入资金用于生产经营活动，总额达5784万元之多，试问有这样的集资诈骗么？试问有不但没有侵占融资款、反而又增加5784万元用于合法经营活动的集资诈骗么？

需要指出的是，尽管三馆公司和曾成杰本人不构成集资诈骗罪，但毕竟违反了金融管理的法规，属于非法吸收公众存款。如果三馆公司的资产价值达23.8亿元，或资产足以抵债，可以不按犯罪处理。如果确实资不抵债，造成了经济损失，则应认定其构成非法吸收公众存款罪。

还需要指出的是，鉴于三馆公司不但将可以使用的融资款全部用于了三馆公司，而且还增加其它投资款5784万元，曾成杰没有任何非法占有。因此，对其的附加刑“没收全部个人财产”显然是错误的。

四、湘西民间融资是当地政府鼓励、金融监管部门失职的结果、也是当地政府的无奈之举

（一）谁应当对湘西民间融资的公开、盛行、“合法”负责

谁应当对湘西民间融资的公开、盛行、“合法”负责？省公安厅在处理湘西地区民间融资问题时，xx代表省委、省政府明确指出：“湘西州民间融资的形成有许多偶然因素，州、市两级政府及职能部门以前对民间融资也确实存在认识不到位，监管处理不力的问题，应该承担一定的责任” 。xx指出：“……徐克勤在担任吉首市和湘西自治州主要领导期间，对吉首地区非法律集资问题处理不力负有一定的领导责任……免去职务” 。省纪委副书记、省纪委、省监察厅湘西部分企业民间融资问题调查组组长xx说，“调查组认为：湘西自治州近十年来民间融资卷入的群众这么多，时间这么长，利息这么高，迄今为止，全国罕见，有关领导有不可推卸的责任。” 同时指出：“针对群众反映强烈的少数领导干部失职失察，支持或参与民间融资，非法获取高额回报，造成群众利益损失和恶劣影响的情况，省委已经决定免去徐克勤党内职务，并责令辞去州长职务，滕万翠、黄秀兰被双规。”

（二）为什么当地政府应该对湘西民间融资的公开、盛行、“合法”负责

湘西地区近十年来，公开的、大规模的民间融资行为实属全国罕见，其特点是集资主体为群体性，时间跨度长，社会影响面广。而这正是湘西政府长期以来公开鼓励民间融资的结果。

由于其偏远的地理位置，改革开放以后，湘西被确定为少数民族改革实验区。然而改革是需要资金的，贫弱的地方财政无力支持改革的各个项目建设，企业只能求助于银行贷款。然而各家银行由于具体的历史原因（在计划经济时期湘西国有、集体企业破产给各家银行造成了大量的呆账、死账）对其采取了严格的贷款限制措施。承担了计划经济时代苦果的湘西民营企业唯有把希望寄托于民间融资。政策要求发展，实际又没有钱，在这种窘境之下，州市二级政府便出台了一系列有关民间融资的政策。关于当地政府是如何明确倡导民间融资的，我们从近年来的州政府报告以及吉首市政府的一些会议报告中，可以窥见一斑：

先来看州政府工作报告。2000年的州政府工作报告提出“调动民间投资和企业创业的积极性”为当年全州经济结构调整的第一项措施，首次明确表示企业发展需要调动民间投资。01年，州政府明确自治州“十五”计划六大筹资渠道之一便是“要进一步激活民间投资，引导社会资金参与重点建设”，并首次系统阐述了对民间融资的具体要求（《湘西自治州国民经济和社会发展“十五”计划纲要》）。

在其后的三年中，州政府报告连续提出该政府的重要工作之一始终是“千方百计启动民间资金”（2002年州政府“计划草案报告”）、“拓宽融资渠道、激活民间投资”（2003年州政府工作报告）、“引导和推动民间资本进入基础设施，拓展民间资本的融资渠道”（2004年州政府报告）。05年的州政府工作报告中明确提出“善于公司动作，关于举债建设”、“开放市场公用基础设施建设市场，鼓励民间资本参与市政公用设施建设” 以“破解基础设施制约”。同年的州发改委计划草案报告中也把“进一步拓宽投资领域、鼓励引导民间投资”作为当年筹集项目资金的三大措施之一。

在其后两年的州政府“计划草案报告”中，尽管当地政府已开始意识到金融形式趋于紧张，甚至在07年首次提出要“进一步规范民间集资行为”，但是，在当地政府争取资金的五大措施中，一直都有“进一步拓宽投资领域，鼓励引导民间资金”这一明确提法。直到08年，湘西集资的问题全面凸显，延续了近十年的“提倡民间融资”一夜之间在政府工作报告与政府计划草案报告中悄然消失。

对于倡导民间融资，吉首市政府亦然。其市委书记在01年的市委经济工作会议上就曾明确提出“积极探索投资多元化的路子，鼓励、引导、激活社会投资和民间投资”，“开发房地产业既是加速城市化的突破口，又是启动民间和社会投资的重头戏”（《在市委经济工作会议上的讲话》）。考察近年来吉首市的政府工作报告，我们也可以发现这样的鼓励和倡导比比皆是：“认真研究民间资本的投资动向，积极创造条件，鼓励民众创业，激活民间投资”（04年）。“支持和鼓励民营资本参与经营，以多种方式、多种渠道带活城市资产经营”（05年）。“二是深化投融资体制改革。进一步放开市场准入，引入社会投资主体参与基础设施、社会事业和经营性公用事业建设，广泛吸引民间投资”（06年）……

就是这样，湘西地区从1998年开始到2008年9月的十年间，逐渐形成了全社会、各阶层广泛参与民间融资的局面。父劝子，妻劝夫，民间融资进行地如火如荼，在湘西大地上可谓空前绝后。当地就有“几十个（老板）在打工，汗流浃背，全城人（集资户）在打牌，悠闲自在”这样的说法。州、市领导在另一家一集资企业荣昌公司开盘时，纷纷到场，出席剪彩，一时盛况，令人羡慕。

刑法第176条虽然规定了“非法吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”是违法犯罪活动，但在当地政府看来，只有“三非”（非项目融资、非本地项目融资、非商会会员融资）才是违法的。2007年4月25日（此时已是湘西民间融资的第九年），面对湘西地区民间融资风起云涌的紧张局面，湘西州人民政府州长办公会议的决议却是：“一是正确看待民间融资活动，既要看到民间资本对地方经济社会发展所起到的一定促进作用，又要看到民间融资行为潜在的风险；二是要积极引导民间融资健康发展，又要严格防范因民间融资而引发的突发公共事件。” 2007年12月29日州政府在 “计划草案的报告”中仍然还是把“进一步拓宽投资领域，鼓励、引导民间投资”作为当年争取资金的五大措施之一。因而，在湘西普遍认为集资是合法的，对企业的发展是有利的，对老百姓是有利的。由此可见政府的政策对湘西地区民间融资产生了多么严重的误导。

正是在这样的政策环境下，在州市政府的倡导下，湘西地区在社会上形成了普遍的民间融资“合法化”氛围。在政府种种政策的大力支持引导下，党员、干部、企业老板、人民群众又怎么会认为民间融资行为是非法的，甚至是犯罪呢？

（三）金融监管部门监管不力、默认民间融资“合法化”加剧了民众对民间融资的错误认识

2008年8月5日的州民间融资规范领导小组的会议纪要中指出：“坚决制止高息融资行为……，将民间融资回报率稳定在企业盈利范围之内，平稳消化现已形成的融资风险，特别对月回报率超过3%的融资行为要依法采取措施。”从这一文件中可以看出，湘西地区金融监管部门对与民间融资行为的存在是认可的。因为按照我国刑法第176的规定，未经银监局批准，向社会公众融资即为违法犯罪。所谓“将民间融资回报率稳定在企业盈利范围之内”，“月回报率超过3%的融资行为”是根本不应该存在的。出席会议的银监局对此规定既未反对，也没制止，这表明银监部门对湘西地区企业月息3分以下融资行为的默许和认可。民间融资要经银监局批准才合法，针对湘西地区十年来几乎公开进行的民间融资行为，银监部门及有查处权的公安机关不仅没有查处禁止，相反，还在工作会议中予以默认，实在不仅仅是失职，简直是“纵容”了。这也加剧了当地民众对民间融资行为“合法化”的错误认识。

（四）鼓励民间融资实属当地政府的无奈之举

湘西地区民间融资“合法化”的根本原因在于企业融资困难，巧妇难为无米之炊，倡导民间融资也实属政府的无奈之举。

湘西该地区近十年来出现的民间融资问题是与其自身的自然地理环境及经济状况密不可分的。湘西属于“老、少、边、穷”的偏远地区，这样的地区，发展经济本属不易，财政收入也相对较少。然而国家的“西部大开发”战略改变了湘西地区落后的经济状况，从1999年起，湘西地区的企业借着“西部大开发”这股东风，看到了发展的曙光。然而，所谓“巧妇难为无米之炊”，巨大的资金缺口依旧是制约企业和经济发展的瓶颈。在这种情况下，湘西政府便公开支持民间融资行为。吉首市委书记徐克勤在2001年2月4日《在市委经济工作会议上的讲话》中就明确提出了要通过启动民间投资的突破性政策发展地方经济。正是湘西政府的这一明确提法，将一直遮遮掩掩、地位尴尬的民间借贷变成了“突破性政策”，由此民间融资也在湘西地区公开盛行起来，以至于大家都认为这种行为是“合法”的。

湘西民间融资的公开、盛行、“合法”有其深刻的经济原因，这就是国家“西部大开发”战略给贫穷落后的湘西带来了发展机遇，但资金的缺口根本无法支持经济建设。下面是关于湘西州最近十年经济发展及存贷情况的统计表：

1999年至2008年湘西州经济发展及存贷款情况表（单位：亿元）

从该表可以看出湘西地区的经济发展与银行存贷之间的不平衡。99年到02年的四年，存贷款比率基本是一比一，表明湘西内部的存款基本用于本地区的贷款。然而从03年开始，存款余额就逐年超过了贷款余额。这说明湘西地区的存款没有被用于本地的贷款，反而流失到了外地。然而，我们可以发现，十年间湘西的国民生产总值增加了165亿元，增长268%，同时贷款只有33亿元，增长44.6%。从这两者的不平衡便可以看出，湘西地区的经济发展主要依靠的并非是银行贷款，那么这资金来源何处呢？民间借贷便是不言自明的了。

由此可见，湘西地区民营企业融资困难，无米可烹，政府也是出于无奈之举，只得鼓励民间融资（首市委市政府就曾提出解放思想、转变思路，“有多少事，找多少钱”鼓励多种渠道筹集资金），而这也正是促成湘西民间融资“合法化”的根本原因。

（五）谁应当为湘西民间融资的公开、盛行、“合法”买单

民间借贷、民间融资、吸收公众存款、集资等措辞本来就没有明确的概念，因为我国实行严格的金融监管，借贷是经国家批准的金融机构的专利，就是企业之间也不允许借贷，最高法的司法解释规定“明投资、实借贷”只保护本金不保护利息，约定的利息收归国有，但企业间借贷仍然是一个非常普遍的现象。同时，最高法的司法解释也规定民间借贷利息可以是同期银行贷款利息的三到四倍，这就等于承认了民间借贷的合法性。但只有资金，没有外部资金的支持，任何企业都难以运转。在僵硬的、不公平的、甚至是腐败的金融贷款体制之下，民营企业的唯一出路就是民间融资。可以毫不夸张的讲，没有民间融资，就没有民营企业，就没有今天繁荣的民营经济；甚至可以略显夸张的讲，没有民间融资，就没有今天国家经济的强盛。毋庸置疑，地方政府也一直都在或明或暗的支持民间融资，或是睁一只眼闭一只眼地容忍民间融资。

湘西民间融资的公开、盛行、“合法”，有其深刻的经济原