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杨周律师,现执业于江苏海滋律师事务所,连云港市优秀律师,毕业于南京大学法律系,具有法律本科、会计专科学历,熟悉经济,精通法律,擅长公司法律事务。从业以来,能够严格遵守律师职业道德,恪尽职守,坚持诚信为本、专业取胜的执业理念,杨周律师先后为连云港电视台、云峰矿业(连云港)有限公司、连云港盐业公司、连云港天地经纬房地产开发有限公司等数十家公司企业及政府单位的法律顾问,承办了大量的民事、经济、刑事、行政…[详细介绍]

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陈有西:解读“两高一部”关于办理非法集资案件的新司法解释

信息来源:杨周律师网 发布日期:2014-04-30 17:39:49 阅读次数:3624
陈有西:解读“两高一部”关于办理非法集资案件的新司法解释
2014-04-27 20:32:32

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   [陈有西按]4月21日,国务院处置非法集资部际联席会议召开新闻发布会,发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,全面启动2014年防范打击非法集资宣传教育工作。处置非法集资部际联席会议办公室刘张君主任、最高人民法院刑三庭罗国良副庭长、最高人民检察院法律政策研究室韩耀元副主任、公安部经济犯罪侦查局韩浩副局长出席发布会。

  “两高一部”颁布了这个《意见》,对原先的相关司法解释,作了全面的可以入罪的标准的放宽掌握,大量原来不能定罪的行为,都可以定罪了。这体现了当前中国行政主管机构和司法机关,对民间金融行为“严刑竣法”的基本治理倾向。

   这个《意见》的很多规定,是不科学、不合理、会带来严重后果的。将严重扼杀民间资金融通的活力,加强金融垄断,并将使大量缺乏国家财政支持、银行信贷支持的中小企业主陷入刑法风险。

  这是我们国家关门立法、官方立法、不征求专家意见和社会相关人、公众意见乱立法的再一个例证。

   但是,这个《意见》已经颁布,已经发生法律适用效力,我们又不得不了解他。现我根据办案实践和长期的研究,对这个解释进行逐条解读,供大家参考。

 

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部

 

关于办理非法集资刑事案件

 

适用法律若干问题的意见

 

(全文,陈有西解读版)

2014-04-01

 

导读:2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。该《意见》分关于行政认定的问题、关于“向社会公开宣传”的认定问题、关于“社会公众”的认定问题、关于共同犯罪的处理问题、关于涉案财物的追缴和处置问题、关于证据的收集问题、关于涉及民事案件的处理问题、关于跨区域案件的处理问题8部分内容。

 

 

关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见

 

 

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的问题,依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理非法集资刑事案件适用法律问题提出以下意见:

  一、关于行政认定的问题

  行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

    [陈有西按]这是一条从严解释的法条。主要是针对非法集资的行政程序前置的问题。我们在以前案件的辩护中、法学论文中,都提出了一个“行政程序前置”的问题,即对于民间集资行为,很多是在当地政府的长期默许甚至同意下,进行的。因为民营企业往往没有一分财政拨款资金,没有一分银行贷款资金,有的企业是政府列项后,明确发文“资金自筹”。在湖南曾成杰集资案中就是这样,是政府十年中一直明知并支持曾的公司向社会筹资的。一旦出现金融危机,政府往往将责任推给企业,将国际国内金融危机的责任都让企业来承担,否认政府宏观调控中的失误和责任,否认自己以前的默认和支持的责任。因此,在进行刑事追究前,应当由行政机构,先进行警示和纠正,界定合法非法。用行政法的手段先进行处理。对于屡教不改的,才进行刑事追究。但是这个新《解释》,将这种合法的行政干预前置否定了。明显的是一种将政府责任推给企业的从严掌握的法律标准,将会带来更多的错案后果。但是这种解释出台,非法将成为合法,错案将变成对案,后患无穷。但是这个解释一旦出台,就是有效解释,将被公检法普遍适用。辩护将变得更难,企业主入罪的可能性加大,因此企业的风险大大增加了。

 

  二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

   [陈有西按]这也是一条从严解释的法条。将主动宣传的募资可以定罪,扩大到放任消息传播这种被动行为募资也可以入罪。明显扩大了入罪标准。

 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项原先的规定是:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。因此这是一个严格限定方式的解释。只有主动地“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”去公开宣传的,才能够按非法集资来定性。这是一种主动的积极的明确方式的作为行为。而现在改为:“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”,即别人在宣传,传播,导致别人愿意借钱给你的,你如果不去制止,也可以定罪。变成了一种消极放任的标准,等于取消了“主动宣传”这个定罪要件。这将使企业入罪更为容易。

  三、关于“社会公众”的认定问题

  下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

  (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

   [陈有西按]这也是一条从严解释的法条。无限度地扩大了“社会公众”、“不特定人”的概念。我在浙江象山辩护的一个案件,公安将兄弟、岳母、表妹、公司经理的自愿经营借款,根本没有报案,也作为非法吸存金额起诉。经过辩护,中级法院采纳了我的辩护意见,900多万减少到200多万,量刑大幅降低。但是按现在的解释,扩大了一个“间接公众”概念。比如吴英,集资对象只有11户,不符合原解释的30户以上才入罪的标准。法院判她死刑时,就是按间接吸存不止11户判她死刑的。我当时写文章指出了这一定性的错误。按现在的解释,等于无限度地扩大了“公众”和“不特定社会人”的概念,少于30户,用间接债主扩大;向自己的特定亲友借,用亲友的上家社会人士来扩大,都可以入罪了。入罪的面更大了,辩护的空间被挤光了。而实际上这种理解是完全错误的。借债不可能去追问上家来源,亲友借款的上家,也没有义务去知悉。这完全是为了“严打”而违背常识在立法。

  四、关于共同犯罪的处理问题

  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

 [陈有西按]这是一条关于“帮助犯”的入罪和量刑条款,规定得是比较合理的。现在的司法实践中,帮助犯一般按共犯处理,根据其地位和作用,区别情节轻重,按从犯定罪量刑。本案将退钱作为一个罪与非罪、罪重罪轻的条款,目的是为了消除犯罪后果,是有一定积极意义的。帮助犯能够将自己经手的款项填上追回还给投资人,可以免予处罚。但是实际情况是,在非法吸收存款案爆发后,这种中间人能够退还损失的几乎没有,因此实际效用不大。

   五、关于涉案财物的追缴和处置问题

  向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金 。

   [陈有西按]这是一条“赃款恢复原状、尽量减少社会损失、维护社会稳定”的条款。明确中间佣金和利息,可以折抵没有归还的本金。这在当前的破产案件中,对民间高利贷基本按此模式处理。是比较合理、也有利于解决约定维护社会稳定的方式。是从破产重整业务中总结借鉴过来的。

  将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

  (一)他人明知是上述资金及财物而收取的;

  (二)他人无偿取得上述资金及财物的;

  (三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

  (四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

  (五)其他依法应当追缴的情形。

  [陈有西按]这里列举了“追缴国库”的五种违法所得的处理。这种列举的好处是,不属于这五种情形的款项,必须列为返还被告和债权人的财产,不得追缴没收。这可以纠正一些地方公安机关、检法机关,趋利执法的现象,防止滥用没收权。

  查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

   [陈有西按]这条是防止长期扣押易变质物导致损失的规定,变卖所得公安也不得擅自处置,必须审判结案后处理。这是必要的合理的。吴英案的一些房产、汽车、股票,都不属于易损物,其变卖,没有经过被告的同意,就是违反这个规定的范围的,今后将受限制。

  查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

   [陈有西按]这是一条非常重要的有利于债权人的解释条文。即,对于尚存赃款,第一顺序是归还给投资人,不能没收国库。不足的,按破产办法,按比例归还。这一条有利于社会稳定,保护无辜受害人权益。

  六、关于证据的收集问题

  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

   [陈有西按]这也是一条从严入罪的标准。即规定了可以推定证据和类比证据,没有贯彻“排除所有合理怀疑”的《刑事诉讼法》定罪原则。有些集资案确实情况复杂,案卷上千,审计查清都困难。但是这种规定并不等于可以估计判案,而必须做到事实清楚证据确凿。事实确实无法查清的,法益归于被告,贯彻无罪推定原则,从低认定。

  七、关于涉及民事案件的处理问题

  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

  [陈有西按]这一条是老规定,这次更明确了“先刑后民”的原则,不能分别处理。只有待刑事判决定性后,再处理民事纠纷。大量的,在刑事按比例发回赃款中就一并解决了。因此,将来这类刑事案的财产发回,会非常复杂,法院要按破产债权申报程序进行登记、审核和公示。

 八、关于跨区域案件的处理问题

  跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

  对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

   [陈有西按]这一条规定,将导致各地争管辖、乱抓人的局面。是公检法无法应对全国性集资行为,而进行的无奈之举。为了争扣涉案财产,趋利执法,各地重复立案、重复抓人、重复处理都已经发生。这条解释将带来进一步的混乱。

  国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  最高人民法院最高人民检察院公安部

  2014年3月25日

 

2013年非法集资形势严峻

最高人民法院再出新规

 

2014-04-21 12:13  

 

来源:中国经济网-四川频道  

  中国经济网成都4月21日讯(张旦)4月21日,处置非法集资部际联席会议召开新闻发布会,发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,全面启动2014年防范打击非法集资宣传教育工作。处置非法集资部际联席会议办公室刘张君主任、最高人民法院刑三庭罗国良副庭长、最高人民检察院法律政策研究室韩耀元副主任、公安部经济犯罪侦查局韩浩副局长出席发布会。

 

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号),这是继《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以来又一个重要法律规定,对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”的认定、“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个方面的问题作了进一步的明确规定。《意见》的出台,有利于社会公众更好地把握非法集资特点,有利于行业主管监管部门进一步做好监测预警,有利于公安司法机关正确适用法律、严厉打击非法集资犯罪。

 

  据介绍,当前非法集资形势依然严峻,2013年发案数量、涉案金额、参与集资人数均超过以往常规年份的平均水平,发案区域已涉及全国31个省(区、市)、87%的市(地、州、盟)和港、澳、台地区,新发案件多集中在中东部省份,并不断向新的行业、领域蔓延。很多非融资性担保公司、投资咨询等中介机构公开“代人理财”大肆非法集资;许多小额贷款公司、私募股权投资等融资性机构超范围经营涉嫌非法集资;一些农业专业合作社以入股分红为诱饵吸收农民资金投资异地或放高利贷;网络平台打着“民间借贷”旗号非法集资风险也日见凸显。

 

  2014年,部际联席会议将继续按照“打防并举”、“防治结合”的工作思路,强化宣传教育,强化预警防范,强化打早打小,强化大要案处置,通过多层面、全方位的工作,多渠道、立体化的宣传,增强社会公众“理性投资、风险自担”的理念,提高社会公众识别能力,引导社会公众自觉远离非法集资。

 

  为此,部际联席会议将继续组织各省(区、市)于5月份集中开展打击非法集资宣传月活动,于8月至10月开展涉嫌非法集资广告资讯信息排查清理活动,大力推动重大、跨区域案件处置,更加注重面向基层、突出重点,更加注重以查促整、协同联动,全面推动防范、打击和处置非法集资工作向纵深发展。

 

附:2011年原解释

 

 

最高人民法院

关于审理非法集资刑事案件

具体应用法律若干问题的解释


时间:2011-01-06
 
  法释〔2010〕18号

 

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,现予公布,自2011年1月4日起施行。
                                        二○一○年十二月十三日

  为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
  第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
  (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
  (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
  (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
  (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
  未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
  第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
  (一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
  (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
  (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
  (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
  (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
  (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
  (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
  (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
  (九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
  (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
  (十一)其他非法吸收资金的行为。
  第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
  (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;
  (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
  (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;
  (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
  具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:
  (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;
  (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
  (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;
  (四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。
  非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
  第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。
  使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
  (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
  (二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
  (三)携带集资款逃匿的;
  (四)将集资款用于违法犯罪活动的;
  (五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
  (六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
  (七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
  (八)其他可以认定非法占有目的的情形。
  集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
  第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。
  单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。
  集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
  第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
  第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
  第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:
  (一)违法所得数额在10万元以上的;
  (二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;
  (三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;
(四)其他情节严重的情形。
  明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。
  第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。