律师介绍

杨周律师,江苏连众律师事务所主任,连云港市优秀律师,毕业于南京大学法律系,具有法律本科、会计专科学历,熟悉经济,精通法律,擅长公司法律事务。从业以来,能够严格遵守律师职业道德,恪尽职守,坚持诚信为本、专业取胜的执业理念,杨周律师先后为连云港电视台、云峰矿业(连云港)有限公司、连云港盐业公司、连云港天地经纬房地产开发有限公司等数十家公司企业及政府单位的法律顾问,承办了大量的民事、经济、刑事、行政、仲…[详细介绍]

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非法证据排除规则运行状况的实证研究(二)

信息来源:杨周律师网 发布日期:2019-05-24 09:54:23 阅读次数:36

林喜芬、董 坤:非法证据排除规则运行状况的实证研究 ——以557份律师调查问卷为样本

三、非法证据排除程序的运行实践
 
  ()申请与启动
 
  非法证据得以排除建立在非法证据排除程序得以启动的前提上。根据我国《刑事诉讼法》第5456条的规定,非法证据排除程序的启动有两种方式:第一种方式是司法机关依职权启动;第二种方式是依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请而启动。由于当事人及其辩护人、诉讼代理人是最直接的利益相关方,因此,他们提出申请的意愿和难易程度直接关系着非法证据排除程序的启动情况。
 
  第一,犯罪嫌疑人一般对非法证据排除规则并不熟悉,因此,非法证据排除的申请往往得益于辩护人的帮助,那么,辩护人是否会认真核实侦查人员是否存在程序性违法行为呢?对此,如图1所示,在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时,律师会向嫌疑人询问侦查人员是否存在非法取证的情形占比很高,为86.4%,而不向嫌疑人询问该问题的占13.6%。这说明绝大多数受访律师还是会尽职询问侦查人员的程序性违法情况,这为后续提出非法证据排除的申请提供了信息基础。然而,是否知悉了嫌疑人被刑讯逼供等情况之后,辩护人就会相应地提出非法证据排除申请呢?对此,答案是否定的。虽然提出申请可能会启动非法证据排除程序甚至导致非法证据最终被排除,但是,提出申请也可能带来一些意想不到的风险,例如,司法机关在进行司法决策(如量刑)时,做出不利于被追诉人的裁决。对此,现有的实证数据也显示,在受访的辩护律师中,如图2所示,在提出非法证据排除之前,很大一部分人认为要征求被追诉人的意见,其比例占85.1%,而认为不会征求被追诉人意见的占很小比例,为14.9%。而且,如表10所示,征求意见并告诉申请排除非法证据的法律风险后,比较少和很少被追诉人不同意提出申请项,共占据60.4%(35.6%24.8%)的比例。这说明尽管存在风险,但是被追诉人仍然希望通过非法证据排除而实现自己的辩护权益。但与此同时,被追诉人不同意提出非法证据排除申请的也有相当数量,“很多”和“比较多”的共占比32.1%(9.2%22.9%)。这说明被追诉人考虑到各种原因,如司法机关可能在实体上额外加重刑罚,可能会主动放弃非法证据排除的申请。在此意义上,被追诉人会自我吸收或过滤一部分非法证据排除申请。
 
  第二,受访律师在审前阶段启动非法证据排除程序的情况如何呢?《刑事诉讼法》54条第2款规定:“在侦查、起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”同时,最高人民检察院《规则》第68条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的,人民检察院应当受理并进行审查,对于根据现有
 
  图1侦查阶段会见犯罪嫌疑人时,是否会向其询问侦查人员是否存在非法取证的情形
 
  图2提出非法证据排除之前,是否要征求被追诉人的意见
 
  (图略)
 
  表10征求意见并告诉申请排除非法证据的法律风险后,被追诉人不同意适用的数量情况
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  材料无法证明证据收集合法性的,应当报检察长批准,及时进行调查核实。”这说明制度上不仅允许当事人及其辩护人、诉讼代理人在审前阶段(包括审查起诉阶段)提出非法证据排除的申请,而且,审前阶段的司法机关还负有核实和排除非法证据的义务。但是,如表11的实证数据显示,在审查起诉阶段是否向公诉人提出过“非法证据排除申请”的调查中,受访者没有申请过的占最大比例,为48.2%,申请过但并未得到有效对待的,占30.6%(28.2%2.4%),申请过且公诉机关给予答复的,占比22.5%。对此,其一,在审查起诉阶段“没有申请过”,到底是因为没有这种需要,还是客观上有需要但主观上却没有申请。同时,对于后一情形,到底是主观上基于辩护策略希望在审判阶段而非审查起诉阶段提出申请,还是基于对检察机关不够信任而不提出申请?由于现有数据较为有限,单纯从数据上并不能显示出来。但是,如果是客观上有需要但主观上却没有申请,无论是基于“辩护策略”还是“不信任”,均说明辩护方在审前阶段提出非法证据排除申请的意愿并不积极。其二,仅就提出过申请的情况而言,没有得到有效对待的占比达到30.6%/(101.3%-48.2%)=57.6%。这也进一步说明,即使是辩护方在审前阶段提起非法证据排除申请,公诉机关对待该申请的态度也并不积极,最终非法证据排除程序也难以在审前程序中得以启动。
 
  表11审查起诉阶段是否向公诉人提出过“非法证据排除”申请
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  第三,受访律师在审判阶段启动非法证据排除程序的情况如何呢?其中,如表12所示,在审判阶段,辩护方提出非法证据排除申请后,法院不接受申请的仍有一定比例,占比7.7%。法院接受申请,但要求辩方提供相关线索或材料之后再确定,这种情况占据过半比例,为52.6%,如果加上“会对辩方提供线索或材料的证明力提出要求,否则不予启动排除程序”的比例(19.6%),则总计为72.2%。这说明,在审判程序中,非法证据排除程序并不会因为辩护方的申请就轻易启动,相反,或者需要辩方提供相关的线索或材料,这是启动非法证据排除程序的充分条件(19.6%的情况所示),或者法院还要在辩方提供的线索或材料的基础上进行裁量,这样一来,“辩方提供的线索或材料”就是法院启动非法证据排除程序的必要条件(52.6%的情况所示)。但无论“要求辩方提供相关线索或证据”是法院启动非法证据排除程序的充分条件,还是必要条件,“要求辩方提供相关线索或证据”本身均可以做实质性解释,这使法院可以较容易地在此环节限制非法证据排除的启动。对此,一方面,如表13所示,在提出非法证据排除的时候,法官不当的以当事人未完成提供线索或材料(提供证据)的责任而不启动非法证据排除程序的可能性很大,共占比84.1%(46.5%37.6%)。另一方面,如表14所示,受访律师若要提供法律规定的辩护方需提供的初步线索或材料,实践中的难度是很大的,其中,认为“难度非常大”和“难度较大”的共占比为72.9%(45.4%27.5%)。而为了启动非法证据排除程序,在致力于收集的线索或材料中,如表15所示,“被讯问人曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆”这种线索占比最大,为70.8%
 
  表12法院审判阶段,提出非法证据排除申请后,法院的一般反应
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表13提出非法证据排除的时候,法官不当的以当事人未完成提供线索或材料(提供证据)的责任而不启动非法证据审查程序的可能性
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  表14法律规定的提出非法证据排除,辩护方需提供初步的线索或材料,这在实践中的难度情况
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  伤痕线索次之,为62.4%;看守所体检资料占比最小,共为1.3%。在实践中,这些线索或证据材料的收集一般是比较困难的,这主要是因为这些线索或材料通常存在于侦查机关所控制的封闭环境中,具有隐秘性和非公开性。同时,根据《刑法》中的相关规定,律师在获取这些线索或材料时,又很容易遭受职业风险。因此,若希望律师在这些线索或材料的获取上态度积极,同时又颇有斩获,可以想见,这在实践中并不乐观。
 
  ()证明与裁判
 
  第一,关于非法证据排除的证明。《刑事诉讼法》57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”最高人民法院《解释》第101条规定:“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,可以由公诉人通过出示、宣读询问笔录或者其他证据,有针对性地播放讯问过程的录音录像,提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式,证明证据收集的合法性。公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。未经有关侦查人员签名的,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”从实践的情况看,现有数据(如表16)显示,在审判阶段非法证据排除程序得以启动之后,控方针对非法证据排除的举证主要包括:讯问笔录等笔录类证据,讯问过程的录音录像,侦查人员签名或侦查机关盖章的关于讯问情况的书面说明,侦查人员出庭作证,以及被讯问人入所的体检表。其中,讯问过程中的录音录像占比最大,为70.0%;侦查人员出庭作证占比最少,为36.5%。尽管数据较为有限,但似乎也说明,控方在证明证据合法性时,其一,法律和司法解释所规定的多种方法都在采用;其二,使用“讯问笔录等笔录类证据”(55.5%的受访律师提到了此种情况)、“讯问过程的录音录像”(70.0%的受访律师提到了此种情况)以及“侦查人员签名或侦查机关盖章的关于讯问情况的书面说明”(68.1%的受访律师提到了此种情况)等三种方法较为常见,可能是因为这三者比较容易获取,同时在证明上也比较直接。其三,虽然“侦查人员出庭作证”的证明方式给侦查机关和侦查人员带来了较多的负担,但是,实践中也逐渐开始采用。这应当算是非法证据排除程序中较进步的地方。其四,由于司法解释给“侦查机关的说明性材料”开了口子,实践中,使用这种证据证明侦查行为合法性的方式非常常见,有68.1%的受访律师提到了此种情况。尽管司法解释也做了限定,即这种证据材料不能单独作为证明取证过程合法的根据,但是,由于这种“情况说明”与讯问笔录、录音录像等的制作主体均是侦查机关,甚至彼此间具有互生关系,因此,司法解释的该限制在实践中的意义有限。
 
  表16审判阶段非法证据排除程序得以启动之后,控方针对非法证据排除的举证
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  第二,关于非法证据排除的裁判。《刑事诉讼法》58条规定,“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。”现有数据(如表12)显示,法院在审判实践中,其一,“虽然启动了排除程序,对争议证据是否被排除,不做出结论性意见”的,占15.7%。这一定程度上说明法院并未树立起完全意义的程序性裁判的理念,不认为针对证据合法性问题的裁判具有与实体性裁判并列的地位。其二,“虽然启动了排除程序,但对公诉机关的‘证据合法性’证明方式过于宽容”的,占21.3%,这一定程度上说明,即使法院有程序性裁判之形,往往缺乏程序性裁判之实。法院过于宽容的立场很难起到遏制未来违法侦查的目的,这一定程度上体现出在司法实践中,公检法之间的关系比较融洽,而司法审查或权力制衡的机制还未得到真正实现。其三,“确认存在非法取证情形”的裁判和“不排除存在非法取证的可能”的裁判,共占5.4%(3.3%2.1%)。这说明我国实践中程序性裁判的机制已经存在,尽管还非常少。
 
  四、我国非法证据排除规则的进步意义及未来走向
 
  ()非法证据排除规则的进步意义
 
  在此前的研究中,已有一些学者从法院实践、检察院实践、法律文书状况等渠道,对非法证据排除规则的实际效用做出较不乐观的结论。[18]尽管如上文的实证数据显示,非法证据排除规则的运行现状确实不容乐观,但由于受访对象主要是从事辩护的一线律师,我们也希望得到受访律师关于中国非法证据排除规则的宏观感知,尤其是在提升辩护能力方面。对此,现有数据(如表17)显示,针对《刑事诉讼法》及其相关司法解释新增设的非法证据排除规则,受访律师中认为“对强化辩护方的对抗能力有帮助”的共占比51.7%,其中,认为“非常有帮助”的,占20.9%;认为“比较有帮助”的,占30.8%。这说明,受访律师对确立该规则的意义还是有所认同的,尽管我们不清楚这种所谓的“非常有帮助”和“比较有帮助”到底是针对刑诉法修改以前的实践而言的,还是该规则在辩护实践中确实起到了良好的效果。如果是前者,其效果可能是“久旱逢甘露,但不一定完全解除干旱”;如果是后者,则有“好雨知时节,当春乃发生”之效。而从上述具体问题的数据分析看,很难讲这些正面评价就属于后者,相反很可能属于前者,即从历时性角度所做的正面评价。与此同时,还有一定比例的受访律师直接给予了负面评价,认为没太大帮助(占比12.5%)或基本没帮助(占比4.8%),总计17.3%。还有相当大比例的受访者,认为意义一般,占比31.9%。其实,律师群体中也有分层现象,不同律师的生存策略不尽一样,一些律师得益于律师同行和律师协会的支援,一些律师善于运用新闻媒体,还有一些依赖于与国家机关(包括公安司法机关)的政治嵌入性,[19]还有很多仍然默默无闻且艰难地做着刑辩业务,也由此,制度上的发展给不同层次的律师所带来的“议价能力”不尽相同。另外,不同律师的辩护目的和策略也不尽一样。一些律师在依法(包括法律新增加的制度)的前提下,最大限度地促进当事人的合法权益;一些律师旨在通过新增法律来展示自我,从而吸引当事人的眼球,以获取更多的个案收益。[20]因此,从结果意义上讲,新增非法证据排除规则对于律师的辩护实务而言似乎也并无太多增益。但是,如果从过程的角度讲,由于非法证据排除规则增强了律师在与公权力对抗过程中的“议价能力”,至少是“议价渠道”,因此,也可以算作是一种“聊胜于无”之功效。同样的,对于那些主要将新制度用于在当事人面前“表演”的律师而言,(对于获取更多收益和名声)显然是有益的,而“非法证据是否会被司法机关排除”也就无关紧要了。
 
  表17刑事诉讼法及相关司法解释新增设的非法证据排除规则,对于强化辩护方的对抗能力帮助情况
 
  注:本题是多选题,百分比之和超过100%
 
  ()非法证据排除规则的未来走向
 
  基于上述对我国非法证据排除规则适用情况的实证考察,我们发现,中国非法证据的排除在实践中是不太令人满意的,审慎地讲,是有很大发展空间的。这不仅体现在非法言词证据的界定与排除问题上,同时也体现在非法证据排除的程序上。我们这里并未考察非法实物证据的运行实践情况,因为有非法言词证据的运行情况做参照,非法实物证据的排除情况在实践中似乎不可能得到很好的落实。鉴于以上情况,我们提出以下宏观层面的制度发展建议。
 
  第一,中国非法证据排除规则的发展与落实目前阶段仍应重点关注非法言词证据的排除问题。毕竟,非法言词证据(尤其是刑讯逼供等获取的口供)的排除问题不仅直接关系人性尊严和正当程序价值,而且还与冤假错案的防范息息相关。而至于说其他类型非法证据排除制度的完善,并不是说不重要,但就目前的实践情况看,这似乎更显得遥遥无期。为此,制度推动的力量似乎还是应集中于非法言词证据的排除上。而就非法言词证据的排除而言,重点又在于刑讯逼供等方法的界定以及以该种方法获取的口供的排除问题上。我们认为,对于非法言词证据的排除问题立法已很明确,关键是如何解释和落实。今后实务中还需要在以下方面不断努力:其一,针对暴力殴打型的刑讯逼供,应严格贯彻《刑事诉讼法》及其司法解释的绝对排除原则。由于《刑事诉讼法》50条和第54条,最高人民法院《解释》第95条以及《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》8条有明确规范,如果不予以有效落实,会损伤到制度的权威性。其二,针对“刑讯逼供等”的解释问题,实务中应将变相刑讯导致的口供的排除效力与暴力殴打型的刑讯逼供等价。同时,还应当积极拓展变相刑讯的外延范围,以期更大限度地遏制有违人道地获取言词证据的侦查方法。至少应将“冻、饿、晒、烤等”“疲劳审讯”“长时间保持某姿势等变相折磨”等较常见、较恶劣的讯问方法纳入变相刑讯的范畴,并对由此获取的口供进行绝对排除。其三,针对“威胁、引诱、欺骗”,由于实践中情况较为复杂,比较法经验中也并非一概排除,[21]这一点应积极发展程序法方面的指导性案例,同时,应秉持较自由、人道的立场,对一些严重违背底线的心理强制、引诱、欺骗等讯问方法获取的言词证据,也应予以排除。其四,重复自白是中国刑事司法实践中较具特色的问题,考虑到如果对与原始的非法自白有直接关系的重复自白持宽容态度,无异于纵容侦查机关“曲径”规避法律,因此,对那些先前供述是基于刑讯逼供、变相刑讯逼供或严重违背底线的讯问方法获取的,关于其后续重复自白的证据能力问题,我们在此倾向于持否定立场。
 
  第二,中国非法证据排除规则还必须重视程序层面的完善和落实。考虑到实践中“辩护方申请难”“控诉方证明易”“裁判者裁量权大”等特点,未来的发展方向应当是:其一,杜绝不合理地增加辩护方的申请负担。在解释《刑事诉讼法》56条时,应当对启动环节中辩护方提供线索或材料,遵循自由证明的原则。其二,刑事实务也应进行一定的调整,避免恶意追诉律师的一些正当辩护行为,使之在申请非法证据排除时不至于有所顾虑。其三,法官应秉持客观公正的立场,不得因辩护方提出非法证据排除而在实体上做出歧视性处理,即赢了程序性裁判,输了实体性裁判。其四,对于控诉方关于证据合法性的证明问题上,应进一步强化侦查人员或其他人员的出庭说明义务,减少“办案经过”“情况说明”之类材料的使用。如果在今后的刑事程序改革中我国确立司法审查和司法令状主义原则,则在侦查机关的取证行为事先曾获取侦查令状的情形下,则因事前曾获取司法令状可推定侦查机关取证行为合法,适度弱化追诉机关针对侦查行为具有合法性的证明责任;反之,若侦查机关的取证行为乃是无令状的情形下展开的,则由追诉机关担负举证责任,证明标准需达到高度概然性之要求。[22]