正当防卫

一、正当防卫 1．正当防卫的概念 【分析】 正当防卫，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。 正当防卫是有益、合法的行为，因此而给不法侵害人造成必要损害的(杀死、打伤等)，虽然“形”似犯罪而实质没有犯罪性，故依法不负刑事责任 　2．正当防卫成立的条件 　【分析】 成立正当防卫必须具备以下条件： 　(1)有不法侵害行为发生(起因条件)。所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产、破坏社会秩序的违法行为。 　　(2)对正在进行的不法侵害进行防卫(时间条件)。这包括两层含义：其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观想像推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认 的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫(关于假想防卫的性质，参见认识错误)。其二是不法侵害是正在进行的，即已经开始尚未结束的。如果不法 侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时” (事先防卫或事后防卫)，不能成立正当防卫。 (3)防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行(对象条件)。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行。 (4)防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害(主观条件)。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。因此“防卫挑拨”不能成立正当防卫。所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行 为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。另外，在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，所以原则上都不能成立正当防卫。 (5)正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。但是，对于明显没有立即危及人身安全、或者国家和人 民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必须的。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重 大财产损失。 二、防卫过当及其刑事责任 【分析】防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。 防卫过当的罪过形式一般是过失。因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果的，并无犯罪故意。但是在个别情况下也可能有犯罪故意。因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失重伤罪或过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人 罪。防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。 认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。但是二者罪过形式、责任确有显著的差别：防卫过当一般认为是过失犯罪，而事后防卫是故意犯罪；防卫过当是法定(从宽)量刑情节，而事后防卫只是酌定量刑情节。 三、特殊防卫(无过当防卫) 【分析】 《刑法》第20条规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这项规定表明刑法对杀人、抢劫等危及人身安全的暴力犯罪采取极为严厉的态度，对于遭到这类犯罪侵害的防卫人采取鼓励与保护的态度。 (1)防卫对象特殊：正在进行且严重危及人身安全的暴力犯罪；(2)无反击力度、强度的限制，使在特殊情况下正当防卫与防卫过当的区分便于操作。但是应当注意，在任何情况下都不允许在时间上不当，即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。