政法大学教授:许霆案是刑法中未规定的全新行为

    钱列阳 北京市大成律师事务所高级合伙人、北京市律师协会刑事诉讼法委员会主任

    侯国云 中国政法大学教授、汕头大学兼职教授

　 　各方观点

    观点A：许霆无罪，行为属于不当得利。

    观点B：许霆构成盗窃罪。

    观点C：既不是不当得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为。

    话题背景-

    ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！如此好事，广州一名叫许霆的保安觉得发财的机会来了，告诉同伴郭安山后，两人分别从中提取了17.5万元和1.8万元后各自潜逃。事发后，郭安山主动自首后被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，而潜逃一年后被抓获的许霆日前被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。恶意取款案一审判决后在社会上引起广泛关注。

    此案宣判后，许霆的辩护律师杨振平、吴义春向广东省高级人民法院提交上诉书，提出其行为不属于盗窃罪、侵占罪等犯罪。

    在许霆案一审判决结果作出后，社会各界对此案引发热议。许霆是否有罪，构成什么罪，不仅成为老百姓争议的话题，也在法律学术界存在争议。

    【辩题一】

    是不当得利还是犯罪

    主持人：针对本案，对于许霆行为如何定性存在分歧，有认为应构成盗窃罪，有认为构成诈骗罪，也有认为应构成侵占罪，还有认为是民法上的不当得利，对此您怎么看？

    侯国云：我认为许霆的行为既不是不当得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为。因为，不当得利是被动获利，而许霆除第一次之外都是主动获利。盗窃是秘密获取，但许霆是公开获取。说他是一种新的行为，是因为他有两个显著的特点：一是利用了ATM机的出错；二是使用了真实的信用卡。这两个特点就决定了它既不是不当得利，也不是盗窃。

    现在我要说它也不是诈骗和侵占。说他不是诈骗，是因为他并没有虚构事实，隐瞒真相，根本就没有实施诈骗的行为。说他不是侵占，是因为他取出的款项不是别人委托他保管的，也不是别人的遗忘物、埋藏物，不符合刑法对侵占罪规定的对象。至于盗窃罪的立法本意是什么，其实这很简单，立法的本意就是要禁止秘密窃取财物，目的是保护国家财产和公民个人的合法财产。公开获取他人财物，法律没有禁止。原因在于，此种情况能够找到取得财物的人。许霆取款后，公安机关未采用侦查手段，立马就查到是许霆所为，原因就在于他是公开获取的。

    田文昌：这是一个新问题，对于新问题当然就要用新的思维方式来加以分析。

    总的来看，这样的行为肯定是有社会危害性的，既违背道德，也违背法律，其获取财物显属不当得利，这一点是不应有争议的。至于在刑法层面上应当如何地定性，要结合法律条文的具体规定来加以分析。如果说这种行为构成犯罪，不外乎是三种情况：一是盗窃罪，二是诈骗罪，三是侵占罪。目前社会上争议的观点主要也是涉及到这三个罪名。

    首先我们来看他能否构成盗窃罪。

    盗窃罪的基本特征是秘密窃取财物。有观点说，从广义上讲，也不一定非要秘密取得。我认为不对，因为既然还称之为盗窃罪，那么“窃”字的含义就包含了秘密的意思，“窃”字核心的含义是“私自，暗中”，所以，没有秘密取得，就不能称之为“窃”。

    在本案中，行为人用自己的卡在取款机取款时，既未在卡上做手脚，也未在取款机上做手脚，完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有实施法律明确规定的盗窃手段，也就是说并未有秘密窃取的行为。在此情况下，虽然他具有占有这笔不义之财的动机和结果，但是依照罪刑法定原则，认定为盗窃罪显然是勉强的。

    打个比喻，如果把银行卡视为他自己的钱柜(或银行保险箱)，他随时取用自己钱柜里的钱当然是正当的，而如果他窃取了别人的钱装进自己的钱柜则是盗窃行为。但是，如果是别人主动将钱错放进了他的钱柜，他在取钱时多拿了明知是不属于他自己的钱，这种行为就不符合盗窃罪的特征了，因为他并没有实施法律规定的盗窃罪的手段。

    实际上，本案中的情况就像大钱柜与小钱柜的关系。行为人的银行卡好比小钱柜，银行的柜员机系统好比是大钱柜，按照设计好的程序，银行根据存款人存款的数额将大钱柜的钱分放到存款人的小钱柜。但是，由于系统故障，大钱柜往小钱柜放钱时放多了，或者是大钱柜流向小钱柜的通道出了漏洞，有一些钱流进了小钱柜。这种情况与柜台操作人员在储户取款时多数了钱是一个道理，过错并不在于取款者。而且这种现象也并不罕见，但并不可能将占了便宜的取款者定为盗窃罪。

    有观点认为，第一次占便宜可以不定罪，但他明知有故障以后又屡次取款就不同了，因为他有了非法占有的目的，就应当构成犯罪了。但问题在于，它虽有非法占有目的，却没有用盗窃的手段，不当得利，欠债不还不也是非法占有吗？再想想，假如柜台操作人员连续出错，被取款人察觉后又故意利用其弱点连续取款，连续占便宜，就可以认定取款人构成盗窃吗？显然也不能，理由还是他没有实施盗窃的手段，而只是利用了对方的失误。

    其次，我们再来看看他能否构成诈骗罪。

    根据刑法规定，诈骗罪的基本特征是虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物的行为。在本案中，判断行为人的行为能否构成诈骗罪，关键看其有无实施符合诈骗犯罪构成要件的虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。

    从本案的具体情况来看，行为人用自己所有的真实的银行卡按照正常程序在柜员机上取款，并未在银行卡和柜员机上做任何手脚，同所有的持卡人所进行的程序并无二致，这说明他没有虚构事实，也没有隐瞒真相。因为如同对操作人员对话一样，银行卡中所显示的各种数据是真实的，就等同于行为人对操作人员讲的话也都是真实的。而柜员机读错了卡，或者是在其他环节出了问题，就如同操作人员出了差错。那么，因受骗而上当与自行出现差错，这两种情况显然不应导致同样的法律后果。

    有人或许会说，不能说本案中的行为人没有虚构事实，隐瞒真相，因为他明知自己卡中没有那么多钱，还多次输入并不存在的取款数额，这种行为至少也是隐瞒真相。但是，当我们对“事实”和“真相”加以深入分析之后，也许就会得出另一种认识。

    何为“事实”？事实即是一种客观存在；何为“真相”？真相即是本为真实的情况。那么，对于用银行卡取款的人而言，在柜员机上取款时，就只能用银行卡说话，将银行卡插入机器时，就是在用事实说话。那么，何为“事实”？银行卡上所记载的数据就是事实；何为“真相”？对银行卡未加变造就是真相。由此也可以说，在用真实的银行卡在柜员机上取款时，持卡人根本就没有条件去虚构事实和隐瞒真相。

    至于说到行为人输入的取款数额超出了卡中所有的余额，这种情况与前面所讲的虚构事实和隐瞒真相，恐怕不应当混为一谈。因为，输入取款的数额应当是一种请求权，而并非是一种对事实的陈述。比如说某人递上一个将一万元改写成十万元的存折，要求取款十万元，那显然是诈骗。但是，如果有人递上一个明明写着只有一万元的存折，却提出取款十万元，就不能说他是诈骗。因为他提供的情况是真实的，他并没有欺骗任何人，而只是提出了一个虚妄的请求。在现实生活中，如果我们遇到前一种人，都会说他是一个骗子；而如果我们遇到后一种人，就会说他是一个疯子，但疯子并不等于骗子！

    由此看来，本案中的情况也不符合法律规定的诈骗罪的特征。

    接下来，再来看看他能否构成侵占罪。

    根据现行刑法规定，侵占罪包括将他人的遗忘物非法占有，拒不交出的行为。严格地说，柜员机里多出的钱能否视为“遗忘物”？银行的财产能否解释为“他人的财产”？也还值得进一步探讨。但是，从本案行为的基本特征来看，行为人在非法取得不当财物之后，如果还具备占有后又拒不交出的条件，认为其符合侵占罪的特征，还似乎有些道理。因为，侵占罪所强调的不是取得财物的手段，而是拒不交出的后果。

    钱列阳：就定性而言，我认为许霆的行为构成盗窃罪是没有问题的，而且其盗窃的是金融机构，并盗窃数额特别巨大。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。本案中许霆在取款时发现取1000元而其银行卡里只被扣1元后，仍然反复操作171次，合计取款17.5万，可见其主观上非法占有的故意非常明显。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取的行为，所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为，ATM机器作为一种设备，其操控权在银行工作人员手里，最终要通过人来操作才能实现其功能，如需要银行工作人采取一些手段对其进行维护、需要银行工作人员及时对其加钞等。许霆在实施“恶意取款”时，对ATM机的操控者银行工作人员来说是秘密的。尽管许霆既没有篡改密码，也没有破坏机器，一切按照正常程序即获取款项，但其在明知不是其应得的财物仍然积极地进行非法占有，该行为符合盗窃罪的法定特征。

    诈骗罪的本质特征是受害人基于行为实施人的虚假宣传而作出“自愿”交付财物的行为，本罪要求受害人是有正常人类思维能力的，而ATM机器作为银行的一种设备，不可能具有人类的思维能力，不可能成为诈骗的对象。

    侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，ATM机里的财产显然不是许霆代为他人保管的财物也非他人遗忘物。
【辩题二】

    是否为“秘密窃取”行为

    主持人：您认为本案中，许霆有无”秘密窃取”之行为？ATM柜员机是不是金融机构？

    侯国云：前边已经提到，许霆的行为不是秘密窃取。所谓秘密窃取，其本意是取得财物者隐藏自己的身份不让财物的所有者、占有者或保管者知道是谁取走的。许霆显然没有隐藏自己的身份，因为他取款时用的是他自己的真实的信用卡，这样，ATM机就会记录下他的账号，银行根据他的账号可以查到他的名字、住址和身份证号码。这就等于他在取款时告诉银行说：“钱是我许霆取走的”。这当然不是秘密窃取，而是公开获取了，所以不能以盗窃论。至于说ATM机是不是金融机构，我想，正确的回答只能是否定的。因为，能称为“机构”者，是包括组织、人员在内的。金融机构，不但包括坚固的房舍、严密的保安，更包括金融系统的组织、领导、员工。请问，没有组织，没有人员，能叫机构吗？ATM机顶多也只能算是金融机构的一种工具而已，说它是金融机构的延伸，实在荒唐。

    钱列阳：结合现行的法律规定来看，17.5万元的数额已经是数额特别巨大，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。颇有争议的在于ATM机是否金融机构，有人认为ATM机只是机器而已，不是金融机构，我认为争论ATM机是否金融机构在本案中意义不大，盗窃金融机构不是指盗窃金融机构的某个有机组成部分，而是指盗窃的对象是否为金融机构管理的财物。ATM机里的钱无疑是金融机构所管理、经营的资金，前述解释第八条规定，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。所以，许霆盗窃金融机构，数额特别巨大也是没问题的。

    主持人：如果认为许霆无罪，则依民法上的“不当得利”，许返还涉案金额即可。这样处理是否又嫌过轻？毕竟许霆在明知ATM机出错的情形下仍大量取现，其行为确有一定的社会危害性。对此您怎么看？

    侯国云：许霆在明知ATM机出错的情形下仍大量取现，主观上当然有一定的恶意，客观上也有一定的社会危害性。但客观上有社会危害性，主观上有恶意，并非就构成犯罪。不构成犯罪，就不应当给予刑事处罚，这里不存在轻不轻的问题。本不该处罚，如果给了处罚，再轻也是错误的。可能有人会说，如果不给许霆任何处罚，以后大家都去ATM机上恶意取款，不就乱套了？应该说这种情况是根本不会出现的。因为像许霆这种行为需要一个前提条件：这就是ATM机出现故障。而ATM出现故障是极其偶然的，不是技术人员之外的人所能人工创造的，加之银行系统吸取教训，完善ATM机的设置，此类行为的再现几乎是不可能的。

    【辩题三】

    分歧说明什么问题

    主持人：对于许霖案，法学专家之间尚存在重大分歧，是不是能说明现行的法律对许霖的行为是否构成犯罪规定的不明确呢？对于许案引起的观点分歧和热议说明了什么问题？

    侯国云：前边我曾提到，许霆的行为是一种全新的行为，这种全新的行为刑法中没有规定，而不是规定得不明确。因而依照罪刑法定原则，不能以犯罪论处。另外，用其他一些刑法理论也能得出许霆不构成犯罪的结论：比如，依期待可能性理论，我们不能期待许霆在遇到此种情况时不这样做，就不应以犯罪论处；依刑法谦抑理论，对许霆的行为不动用刑法也能解决，就不应动用刑法；依刑罚目的理论，对许霆的行为不加以刑事惩罚，也能达到预防此类行为再次发生的效果，就不应给予刑事惩罚。如果我们站得高一点，看得远一点，综合运用刑法理论指导实践，就会发现本案不以犯罪论处是正确的。本案引起民众热议是件好事，一方面说明民众对法制建设的关心；另一方面，通过讨论可以明辨是非，也可以进一步提高民众的法制观念。

    田文昌：在分析了本案行为与前述几种罪名的关系之后，不能不提出一个社会效果问题。因为法律的功能在于以约束和保护的方式维护社会秩序，保持社会稳定。所以，社会效果也是衡量法律效果的标准之一。那么，本案如此备受关注且备有争议的现象就不能不引起法学家的高度重视。从责任分担来看，智能性机器出了故障固然是一个新问题，但在此问题上金融机构的责任应当如何看待呢？从社会效果来看，年轻人挡不住意外之财的诱惑而获取了非法利益，显然有违道德，但是否就一定要定罪重罚呢？即使一定要处罚，在法无明文或者法条不明确的情况下，能否放过一马，以补充立法的方式来弥补漏洞呢？例如，对此类行为补充规定新罪名，既可作为一种轻罪，又可警示后人，实现先教而后诛的原则呢？

    无独有偶，英国曾有两个案例与本案极为相似，但不仅众多的取款者未受刑事追究，且银行也并未索回损失，而是自行承担了责任。作为一个老牌的法治国家来讲，这种做法是否违背了法治原则？仰或是体现了法律的谦抑性？哪一种结果会形成更积极的社会效果呢？这个问题的确是值得研究的。

    钱列阳：通过上述的分析，结合现行的法律规定来看，似乎一审判决并无不当之处，但是，一份判决的作出要考虑它的社会效果，这就要求判决书要说理，如果决定一个人生死与自由的法院判决书都不说理，那还有什么可说理的呢？也就是说，判决书要尽量让人看了心服口服，一份好的判决是法律效果与社会效果的相统一。就本案而言，法官应就为什么要判许霆无期徒刑作出充分的论证分析，就现在公众对该案一审判决的反应或评论来看，一审判决的社会效果似乎不太好。这也是我们现行的刑事诉讼重实体轻程序所带来的弊端。就本案而言，法院在审理时，辩护人只能就是否构成盗窃罪作辩护，一旦辩护人的无罪理由不被法院采纳，辩护人就丧失了为许霆作为罪轻辩护的机会。至于怎样给许霆量刑，就成了几个法官关起门来，在没有控辩双方参与辩论的情况下自行处理的权利。也就是说，我国的量刑程序是不公开的、不透明的、秘密地进行的，自然在判决书中不会体现很好的说理性。本案说到底，公众的最大疑问之处就在于，许霆不应承担如此严厉的后果。换言之，许霆被判得太重了，而这个关键的问题，判决书却没有作出很好的回答，这样的判决结果自然会引起公众的质疑了。

    因此，这个案件摆在我们法律人面前是怎样在罪和刑的问题上既合法又合情理。本案所突显出的这一立法上的不周密、不健全，值得有关立法机关重新研究和制定。法治社会发展的过程就是不断健全、不断周密的过程。（记者万静）